Авторские курсы А. С. СеливановскогоКораблик символизирует легкость обучения на курсах Антона Селивановского;)
  • просто
  • доступно
  • системно
Курсы

О новом решении старой проблемы деривативов

А.С. Селивановский, кандидат юридических наук

Независимый эксперт

О новом решении старой проблемы деривативов

 

20 июня 2005 года комиссией Правительства РФ по законопроектной деятельности была одобрена Концепция проекта федерального закона "О производных финансовых инструментах", подготовленной ФСФР1 (далее – Концепция). В ней определено, что будет разработан законопроект, целью которого является «создание правовых условий для заключения договоров, обязательством по которым являются передача определенных в них активов в определенный срок в будущем и (или) расчеты одной из сторон или обеих сторон в зависимости от изменений стоимости определенных в них активов (базисных активов) - производных финансовых инструментов, а также установление квалифицирующих признаков производных финансовых инструментов». Далее Концепция определяет некоторые основные блоки будущего закона.

Казалось бы, закончилась тягучая дискуссия о том нужен ли закон о деривативах или нет.

Однако в октябре этого года руководитель ФСФР О.В. Вьюгин сообщил о разработке поправок в Гражданский кодекс РФ, касающихся срочных сделок.2 Газета «КоммерсантЪ» опубликовала текст указанной поправки.

"2. Требования граждан и юридических лиц, связанные с участием в сделках пари, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, процентов (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, подлежат судебной защите, в случае если хотя бы одной из сторон по сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг. Граждане, совершившие сделки, указанные в настоящем пункте, а также граждане, в интересах которых совершены такие сделки, несут ответственность в пределах денежных средств, переданных ими в обеспечение исполнения обязательств по таким сделкам".

О.В. Вьюгин также сообщил, что по договоренности с Банком России параллельно с поправкой в Гражданский кодекс, которую внесут, скорее всего, депутаты, будет разрабатываться специальный нормативный акт ФСФР и Банка России, который будет регулировать биржевые и внебиржевые сделки. Для внебиржевых не будет жесткого регулирования, а для биржевых оно будет. То есть будут требования к сторонам сделок, контроль за рисками и т.д., как закрывать позиции, как принудительно закрывать позиции. Частично это уже есть в положении ФСФР № 1245. Будет и отдельный акт, который будет распространяться и на форвардные валютные контракты, что очень важно для Центрального банка.3

Таким образом, проблема вернулась в исходную точку4

Рассмотрим действительно ли предлагаемая «поправка» решит старую проблему нормативного регулирования производных финансовых инструментов.

Понятие «срочная сделка»

Перечисление проблем нормативного обеспечения рынка производных финансовых инструментов традиционно начинается с проблемы отсутствия единого понятийного аппарата.5 Чаще всего дискуссия о том, каким должно быть законодательство о срочных сделках и заканчивается на этом же вопросе.

Действующее российское законодательство практически не содержит понятия, которые бы позволяли эффективно решать спорные вопросы на практике. Наиболее ярким результатом такой неопределенности явилось рассмотрение расчетных форвардных контрактов как сделок пари. В отсутствие четкой правовой регламентации арбитражные суды исследовали существо сделок с точки зрения их целевой направленности. Стороны не представили судам доказательств «того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)»6.

В связи с отсутствием регулирования действующим законодательством указанных сделок суды рассматривали такие форварды как сделки пари и отказывали в судебной защите искам, основанным на таких обязательствах.7

Теперь вернемся к тексту «предлагаемой поправки».

  1. Поправка не содержит определения (срочная сделка, производный финансовый инструмент, дериватив).

Одновременно действующие нормативные акты будут содержать понятия «финансовый инструмент срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения)»8, «срочная сделка», «фьючерсные сделки», «форвардные сделки»9, «фьючерсные контракты»10, «производные ценные бумаги»11, «сделки, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов»12 и другие. Совершенно не прослеживается взаимосвязь между «пари, обеспеченного судебной защитой» и указанными понятиями.

Критерием адекватной работы того или иного закона или иного регулирования является судебная и арбитражная практика. В случае введения рассматриваемой нормы суды каждый раз будут вынуждены проводить проверку на соответствие предмета спорного договора и пари, а также норм других законов. Нестабильность правоприменительной и судебной практики и в настоящее время является одним из основных сдерживающих рынок «препятствий». Предлагаемая норма не решит в полной мере данной проблемы, а учитывая множественность терминов возможно только внесет дополнительную сумятицу.

Предлагаемая новелла не будет способствовать формированию единого понятийного аппарата срочного рынка.

  1. Требование из «деривативов»13 признается сделкой пари.

Гражданский кодекс РФ не дает легального определения «пари». Не до конца определена данная категория в судебной практике и юридической доктрине.

Строить правовую конструкцию "срочной сделки" посредством использования недостаточно определенной категории «пари» представляется абсолютно ошибочным решением.

  1. В предлагаемой редакции описанные требования не имеют критериев, характерных исключительно одной группе обязательств.

Какие же черты выделяет законопроект:

А. требования граждан и юридических лиц;

Б. требования связаны с участием в сделках пари;

В. Требования, предусматривающие обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы

Г. размер денежных сумм зависит от:

    • изменения цен на товары и ценные бумаги,

    • изменения курса валют,

    • изменения процентов (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей)

    • наступления иного обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Д. особый субъектный состав обязательства - хотя бы одной из сторон по сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг

Рассмотрим концептуальные характеристики представленной конструкции.

Во-первых, из приведенного определения не ясно чем сделка пари – расчетный форвард с базовым активом 1000 долларов США, стороной которого является кредитная организация, отличается от договора купли-продажи одной тонны бензина между двумя коммерческими организациями, которые не являются кредитными организациями, по цене, установленной в долларах США, с расчетами в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день платежа.

Во-вторых, неясно почему не подлежат защите требования публичных образований (Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и пр.), основанные на указанных требованиях.

В-третьих, понятие «товар» в ГК РФ14 определено как любые вещи не ограниченные в обороте15, кроме того, товаром могут быть и имущественные права.16 В сложившейся международной практике базовым активом, а именно о нем идет речь, может быть не всякое имущество, а лишь имущество, отвечающее ряду требований. Так, например, индивидуально определенная вещь (например, произведение искусства) не может выступать базовым активом.

Представляется оправданным введение на уровне федерального закона ограничений для имущества, которое выступает базовым активом, а также для обстоятельств (событий), с которыми связаны деривативы (важно для кредитных деривативов). В предлагаемой поправке таких ограничений нет.

В-четвертых, гражданское законодательство не содержит категории «значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей».

Таким образом, в предлагаемом понятии нет необходимых и достаточных критериев, которые позволяют отличать данное обязательство (сделку) о других.

Правовое регулирование участников срочного рынка

Кредитные организации и профессиональные участники рынка ценных бумаг осуществляют предпринимательскую деятельность на финансовом рынке. Представляется абсолютно неоправданным концептуальный подход приравнивания деятельности профессиональных участников финансового рынка к организации игр и пари. Деятельность по организации игр и пари не подпадает под лицензии указанных организаций и не регламентированы действующим законодательством.

Если следовать логике рассматриваемого законопроекта следует расширять объем указанных лицензий путем дополнения деятельностью по содержанию тотализаторов и игорных заведений, или обязывать кредитные организации и профессиональных участников рынка ценных бумаг получать данную лицензию в установленном законом порядке. Выглядит абсурдно.

Правовое регулирование участников рынка производных финансовых инструментов необходимо с одной стороны для устранения излишнего регулирования рынка в части защиты участников рынка, обладающих достаточными ресурсами для работы на данном рынке (обычно их именуют «квалифицированными участниками»). Такие участники не должны защищаться государством в той же степени, что и участники, не обладающие таковыми ресурсами («неквалифицированные участники»).

Необходимо отметить, что классификация участников рынка производных финансовых инструментов должна иметь четкие правовые последствия, направленные на защиту «слабой стороны» (неквалифицированных участников). Упомянем некоторые из них:

  1. отказ в судебной защите требованиям физических лиц, совершивших производные финансовые инструменты без посредничества профессиональных участников рынка производных финансовых инструментов;

  2. возложение на квалифицированных участников обязанности по предупреждению неквалифицированных участников о возможных негативных последствиях заключения срочных сделок;

  3. возложения бремени доказывания «добросовестного поведения» на профессиональных участников;

  4. определение специальных требований к заключению и исполнению производных финансовых инструментов.

Предлагаемый законопроект не приводит к перечисленным правовым последствиям, кроме первой.

Представляется неверным установление в нормативных актах ФСФР и ЦБ РФ норм, регулирующих участников рынка производных финансовых инструментов, а также сами производные финансовые инструменты. В соответствии с Гражданским кодексом РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты законных интересов других лиц, обеспечения безопасности государства.17

Таким образом, введение каких-либо ограничений на уровне подзаконного акта – нормативного акта ФСФР и/или ЦБ РФ будет противоречить действующему законодательству.

Регулирование деривативов и рынка производных финансовых инструментов носит комплексный характер. Поэтому представляется, что предоставление привилегий только профессиональным участникам рынка ценных бумаг и кредитным организациям недостаточно обосновано. Неясно, почему Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, крупные корпорации должны будут использовать указанные организации для управления своими рисками.

Такое решение приведет с одной стороны к неоправданному нарушению конкуренции, а с другой - к излишним издержкам небанковских организаций, следовательно, будет тормозить развитие современных механизмов управления рисками в России.

Унификация российского регулирования с международным

Очевидно, что при разработке законодательства о деривативах целесообразно использовать международный опыт.

Разработчики рассматриваемой «поправки» в качестве ориентира следует избрать немецкую модель18, т.к. российское гражданское право ближе всего именно к германскому. Это же суждение тиражируется при обсуждении в научно-академических и бизнес кругах.

Данная позиция представляется малоэффективной по следующим основаниям.

Во-первых, безусловным объективным фактом является отсутствие в Германии развитого рынка деривативов. Лидерами являются Великобритания и США. В результате крупнейшие финансовые институты работают на рынке деривативов в Лондоне и Нью-Йорке, а не во Франкфурте (например, Дойче-банк).

Одним из препятствий сами немцы называют недостаточно гибкое нормативное регулирование.

Во-вторых, в Германии нет целостного законодательства о деривативах.

В-третьих, в течение многих лет наблюдается взаимное «тяготение» континентального и общего права.

В-четвертых, норма о том, что «сделка на разницу» признается игрой, была установлена параграфом 764 Гражданского уложения Германии. Данный параграф был отменен Четвертым законом о развитии финансового рынка от 21 июля 2002г.19

Таким образом, нет никаких разумных оснований следовать немецкому опыту регулирования деривативов.

Исходя из изложенного, использование отмененной нормы немецкого права для формирования законодательства о деривативах не должно рассматриваться как догма. Представляется целесообразным брать за основу лучшие образцы, как из законодательства других государств, так и соглашения ISDA, а также других международных организаций, специализирующихся на деривативах. Очевидно, что прямое заимствование невозможно, поэтому выбранные механизмы следует адаптировать для инкорпорации в российское право.

ГК РФ или закон?

Итак, мы снова возвращаемся к вопросу: надо ли включать нормы о деривативах в статью ГК РФ о пари.

Представляется неоправданным включение норм о деривативах в статью 1062 ГК РФ о пари.

Конституционный суд РФ указал, что «… даже в отсутствие гражданско - правового регулирования расчетных форвардных контрактов статья 1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции РФ общими началами и смыслом гражданского законодательства (статья 8 "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей" и статья 421 "Свобода договора" ГК РФ). … Поэтому при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит … установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов.»20

Представляется более логичной позиция многих специалистов о том, что деривативы – особый вид обязательств, который должен быть урегулирован вне связи с пари, и не в статье о пари.

Сложившейся опыт стран с развитым финансовым рынком показывает, что рынок производных финансовых инструментов является самостоятельным сегментом финансового рынка. В некоторых странах этот сегмент превышает по объему рынок ценных бумаг. «Обращение» деривативов имеет значительное количество особенностей. Поэтому целесообразно в отечественном законодательстве определение регулирования данного рынка самостоятельным законом, как это сделано для рынка ценных бумаг, валютного рынка, рынка банковских услуг. Это вполне соответствует традиции российского гражданского права.

О необходимости самостоятельного закона о деривативах высказались как Президент РФ21, так и ведущие юристы Л.А. Новоселова22; Е.А. Суханов, А.Л. Маковский, Г.Е. Авилов и др.23

Заключение

Дискуссия о том, как формировать нормативную базу для рынка производных финансовых инструментов ведется давно. Российский рынок деривативов развивается на свой страх и риск с учетом многих сдерживающих факторов, при этом в случае появления неблагоприятных событий мы опять получим множественные отказы от исполнения обязательств по производным.

Досадно, что ФСФР и ЦБ РФ выбрали неудачное решение проблемы формирования нормативного регулирования рынка деривативов.

Отсутствие адекватной нормативной базы регулирования деривативов сдерживает не только развитие данного специфического рынка, выталкивая его за границу. Вопрос о разработке законодательства о деривативах теснейшим образом связан с рядом острейших задач современного российского законодательства и экономики.

Остается надеяться, что озвученное руководителем ФСФР «новое решение старой проблемы» не является окончательным, и через некоторое время ФСФР и ЦБ РФ вернуться к решению, определенному в Концепции проекта федерального закона "О производных финансовых инструментах".


 

1 Текст указанной концепции размещен на сайте ФСФР - www.fcsm.ru.

2 Интервью О.В. Вьюгина агентству Прайм-Тасс 14.10.2005г. Текст размещен на официальном сайте ФСФР

3 Цитируется по интервью О.В. Вьюгина агентству Прайм-Тасс 14.10.2005г.

4 Напомним, что в Государственную думу депутатами В.А. Тарачевым, Н.Ю. Брусникиным, Ю.Г. Медведевым, Н.П. Залепухиным, В.И. Галушкиным, В.А. Шитуевым был внесен законопроект № 262775-3 «О внесении дополнений в статью 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации». В последнее время о внесении аналогичного законопроекта говорит депутат Аксаков А.Г.

5 Оговоримся: в настоящей статье НЕ будет рассматриваться вопрос о том какой термин использовать для будущего регулирования: «срочные сделки», «производные финансовые инструменты» или «деривативы». Все три термина используются равноправно, как синонимы. Мы полагаем, что выбор термина является второстепенной задачей по сравнению с определением существа.

6 Постановление Президиума ВАС РФ № 5347/98 от 08.06.1999.

7 Нельзя не упомянуть, что «хозяйственная цель сделки» не называется ГК РФ в качестве обязательного элемента договора и, или сделки.

8 ст. 301 Налогового кодекса РФ

9 Ст. 8 Закона РФ от 20 февраля 1992 года № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле».

10 П. 2 ст. 40 федерального закона от 29 ноября 2001г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»

11 П. 4 ст. 14 федерального закона от 29 ноября 2001г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»

12 Ст. 13 Закона «О рынке ценных бумаг»

13 Именно о защите требований из срочных сделок говорит О.В. Вьюгин.

14 Ст. 455 ГК РФ

15 Ст. 129 ГК РФ

16 П. 4 ст. 454 ГК РФ

17 Часть вторая п. 1 ст. 1 ГК РФ

18 Об этом – см. пояснительную записку к законопроекту № 262775-3

19 Деривативы и право / Гюнтер Райнер; пер. с нем. [Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов]. – М.: Волтерс Клувер, 2005. стр. 420.

20 Определение Конституционного суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"

21 Письмо от 10.10.2002 – вето на законопроект «О внесении изменений в федеральный закон «О рынке ценных бумаг», май 2003 – письмо об изменении концепции закона о валютном регулировании и валютном контроле

22 эж-Юрист № 3 2003г.

23 Юридический мир №6 2003г.

Вестник НАУФОР, № 12, 2005 г


Warning: require_once(/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php) [function.require-once]: failed to open stream: No such file or directory in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228

Fatal error: require_once() [function.require]: Failed opening required '/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php' (include_path='.:/usr/local/php53/share/pear') in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228