Авторские курсы А. С. СеливановскогоКораблик символизирует легкость обучения на курсах Антона Селивановского;)
  • просто
  • доступно
  • системно
Курсы

Странные игры на срочном рынке

А.С. Селивановский,

кандидат юридических наук

доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Государственного университета Высшая школа экономики

СТРАННЫЕ ИГРЫ НА СРОЧНОМ РЫНКЕ


«Правовой» детектив про деривативы

Под «деривативами»1 понимаются обязательства (как правило, денежные обязательства), возникновение и (или) размер которых зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива или значения показателя.

В качестве базового актива могут выступать: иностранная валюта, ценные бумаги, фондовые индексы, зерно, металлы, нефть, газ и многие другие товары, а также некоторые события – неисполнение обязательства, определенные погодные явления и др.

Основными видами деривативов являются фьючерсы, форварды, опционы.

Фьючерс (фьючерсный контракт)2 - соглашение между продавцом и покупателем, заключаемое на организованных торгах, например на бирже, о купле-продаже определенного актива в определенный будущий день.

Пример.

1 марта Компания заключает с Банком на биржевых торгах договор, в соответствии с которым Компания 1 июня покупает 100 000 долл. США у Банка, уплачивая за доллары 2 800 000 руб.

Форвард (форвардный контракт) – соглашение между продавцом и покупателем, заключаемое вне биржи, о купле-продаже определенного актива в определенный будущий день.

Пример.

1 марта Банк А заключает с Банком Б договор, в соответствии с которым Банк А 1 июня покупает 100 000 долларов США у Банка, уплачивая за доллары 2 800 000 руб.

Опцион - соглашение между продавцом и покупателем, в соответствии с которым покупатель приобретает право купить у продавца или продать продавцу в определенный день (или период) в будущем определенный актив, за это право покупатель уплачивает продавцу опционную премию.

Пример.

1 марта Компания заключает с Банком договор, по которому приобретает право продать Банку 100 000 долларов США за 2 800 000 руб. За данное право Компания уплачивает до 5 марта опционную премию в размере 11 000 руб. 1 июля Компания вправе, но не обязана заявить требование об исполнении указанного обязательства. Очевидно, что если курс будет ниже 28 руб. / доллар США Компания воспользуется приобретенным правом.

Различают несколько групп деривативов. Так, одним из видов классификаций является классификация по базовому активу: товарные, валютные, кредитные, погодные. В зависимости от характера исполнения деривативов различают:

  • поставочные – стороны исполняют свои обязанности в полном объеме,

  • расчетные – исполнения в полном объеме не осуществляется, стороны рассчитывают лишь разницу между ценой договора (контракта) и рыночной ценой, сложившейся на указанный день. Например, для деривативов с иностранной валютой разницу между ценой контракта по курсу, определенном договором, и курсом Центрального банка РФ.

На практике более 90% всех деривативов являются расчетными.

Действующее российское законодательство регулирует деривативы весьма фрагментарно, непоследовательно и достаточно сбивчиво.

Одной из ключевых проблем данного рынка является то, что действующее законодательство не содержит определения «дериватив» (производный финансовый инструмент или срочная сделка). Отсутствует единый понятийный аппарат для всего рынка деривативов. Нормативные акты содержат понятия «финансовый инструмент срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения)»3, «срочная сделка», «фьючерсные сделки», «форвардные сделки»4, «фьючерсные контракты», «производные ценные бумаги»5, «сделки, предусматривающие исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов»6 и др.

Наиболее ярким результатом неопределенности с понятиями явилось рассмотрение расчетных форвардных контрактов как сделок пари.

В течение ряда лет российские компании и банки заключали расчетные форвардные контракты на иностранную валюту. В 1998 г. после дефолта по государственным обязательствам курс доллара по отношению к рублю «взмыл вверх». Обязательства по форвардам были не выполнены. В отсутствие четкой правовой регламентации арбитражные суды исследовали существо сделок с точки зрения их целевой направленности, применяя положения о толковании договора7 и аналогии закона8. Стороны не представили судам доказательств «того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п.)»9.

В связи с отсутствием регулирования действующим законодательством указанных сделок суды рассматривали такие форварды, как сделки пари10, и отказывали в судебной защите искам, основанным на таких обязательствах11.

Не улучшило ситуацию и определение Конституционного суда РФ12, в котором говорится, что при рассмотрении споров арбитражные суды выясняют существо каждой конкретной сделки и определяют, является ли она разновидностью пари или подпадает под действие других норм гражданского законодательства и подлежит ли судебной защите. Очевидно, что правовая позиция Конституционного суда предусматривает рассмотрение дела по существу и не допускает прекращения по нему производства13. Однако суды пошли по иному пути – отказ в судебной защите.

Проблема законодательного регулирования деривативов обсуждается в течение последних лет, но, к сожалению, не решена.

В марте текущего года в средствах массовой информации и на публичных мероприятиях было широко разрекламировано, что в Государственную Думу депутатами А.Г. Аксаковым, В.М. Резником и членом Совета Федерации С.А. Васильевым внесен законопроект, который наконец-то решит проблему срочного рынка – обеспечит судебную защиту внебиржевым деривативам (срочным сделкам, производным финансовым инструментам)14.

Предлагается внести в ст. 1062 ГК РФ15 «Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них» следующее дополнение:

«2. На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары и ценные бумаги, курса валют, уровня инфляции (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей) либо от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет, правила настоящей главы не распространяются, и указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон по сделке является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг, а по сделкам, заключенным на бирже, – юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Требования граждан, связанные с участием в указанных в настоящем пункте сделках, подлежат судебной защите только при условии заключения таких сделок на бирже».

Оставив в стороне политические игры, сопровождающие трудную судьбу нормативного регулирования деривативов, а также технико-юридические недостатки законопроекта, хотелось бы еще раз16 остановиться на анализе последствий принятия предлагаемой «поправки».

Сразу скажем, что предложенное решение законодательного урегулирования деривативов:

  • НЕ решает реальных проблем срочного рынка,;

  • НЕ будет способствовать цивилизованному развитию данного рынка;

  • НЕ является адекватным юридическим решением СЛОЖНЫХ системных проблем деривативов;

  • может нанести урон в ближайшем будущем уже существующему рынку.

Остановимся на основных претензиях к Законопроекту.

Единый понятийный аппарат так и не появится

Законопроект не вводит понятия «дериватив», «производный финансовый инструмент» или «срочная сделка». Не определяет, что перечисленные понятия являются синонимами.

Законопроект не унифицирует понятия путем определения в ГК РФ основного понятия, а, наоборот, добавляет новое – аморфное, не содержащее четких критериев – «требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от …».

Совершенно не прослеживается взаимосвязь между «пари, обеспеченным судебной защитой» и указанными выше понятиями, уже содержащимися в действующем российском законодательстве.

В результате в случае введения рассматриваемой нормы суды каждый раз будут вынуждены проводить проверку на соответствие предмета спорного договора и пари, а также норм других законов. Нестабильность правоприменительной и судебной практики и в настоящее время является одним из основных сдерживающих рынок «препятствий». Предлагаемая норма не решит в полной мере данной проблемы, а, учитывая множественность терминов, возможно только внесет дополнительную неразбериху.

Влияние на условные сделки

Представляется, что разработчиками также не в полной мере оценен риск того, что в отсутствии дефиниции «дериватив» все «требования, предусматривающие обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления любого предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет» будут рассматриваться как пари.

В настоящее время действует ст. 157 ГК РФ «Сделки, совершенные под условием». Суды пока автоматически не применяют к условным сделкам правила о сделках пари. Представляется, что в случае принятия Законопроекта, возможно возникновение толкования условных сделок как пари. Таким образом, при решении проблемы судебной защиты расчетных деривативов появится новая проблема, которой не было до сих пор, – проблема судебной защиты условных сделок.

Приравнивание деривативов к пари

Включение норм о «срочных сделках» в ст. 1062 ГК РФ фактически устанавливает, что все деривативы являются сделками пари, с той разницей, что такие сделки обеспечиваются судебной защитой.

  1. Многократно различными специалистами утверждалось и доказывалось, что деривативы по своей природе не являются пари17.

  2. В странах, где существует какой-то рынок деривативов, срочные сделки не считаются сделками пари. В том числе в Германии от такого решения отказались: норма о том, что «сделка на разницу» признается игрой, была установлена параграфом 764 Гражданского уложения Германии. Данный параграф был отменен Четвертым законом о развитии финансового рынка от 21 июля 2002 г18.

Законодательства стран с наиболее развитыми финансовыми рынками отказались от рассмотрения деривативов через призму пари. По нашему мнению, нет оснований для того, чтобы ориентироваться на устаревшие правовые модели, от которых все отказались.

  1. Гражданский кодекс РФ не дает легального определения «пари». Не до конца определена данная категория в судебной практике и юридической доктрине.

Строить правовую конструкцию «срочной сделки» посредством использования недостаточно определенной категории «пари» представляется абсолютно ошибочным решением.

Риск новой лицензии для банков и профессиональных участников рынка ценных бумаг

Если «обеспеченные судебной защитой пари» заключаются кредитными организациями и профессиональными участниками рынка ценных бумаг, тогда получается, что указанные организации должны получить лицензию игорного заведения19.

Кредитные организации и профессиональные участники рынка ценных бумаг осуществляют предпринимательскую деятельность на финансовом рынке. Представляется абсолютно неоправданным концептуальный подход приравнивания деятельности профессиональных участников финансового рынка к организации игр и пари. Деятельность по организации игр и пари не подпадает под лицензии указанных организаций и не регламентируются действующим законодательством.

В НК РФ, в отличие от ГК РФ, содержится понятие пари: «Пари – основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет»20.

Можно с уверенностью предположить, что налоговые органы не пропустят данное обстоятельство. Ответственность за занятие предпринимательской деятельностью, требующей получение лицензии, без такой лицензии установлена Уголовным кодексом РФ.

Отсутствие четких критериев «дериватива» (неназванного требования)

В предлагаемой редакции описанные требования не имеют критериев, характерных исключительно для одной группы обязательств.

Какие же черты выделяет законопроект?

А. Требования связаны с участием в сделках.

Б. Требования, предусматривающие обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы.

В. Размер денежных сумм зависит от:

    • изменения цен на товары и ценные бумаги,

    • изменения курса валют, уровня инфляции,

    • изменения процентов (значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей),

    • наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Г. Особый субъектный состав обязательства – хотя бы одной из сторон по сделке является юридическое лицо – получившее лицензию на осуществление банковских операций или операций на рынке ценных бумаг, а по сделкам, заключенным на бирже, – юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже.

Рассмотрим концептуальные характеристики представленной конструкции.

    1. Не ясно, что значит «требования, связанные с участием в сделках». Кто может заявлять требование? Какова должна быть степень участия, в каком качестве для заявления требования? Каково должно быть требование – об исполнении обязательства в натуре, о признании сделки недействительной, о возмещении убытков, об уплате неустойки? Любое требование?

    2. Из приведенного определения не ясно чем сделка пари – расчетный форвард с базовым активом 1000 долл. США, стороной которого является кредитная организация, отличается от договора купли-продажи одной тонны бензина между двумя коммерческими организациями, которые не являются кредитными организациями, по цене, установленной в долларах США, с расчетами в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день платежа.

Таким образом, в предлагаемом понятии нет необходимых и достаточных критериев, которые позволяют отличать данное обязательство (сделку) от других.

Отсутствие требований и ограничений к базовому активу

Понятие «товар» в ГК РФ21 определено как любые вещи, не ограниченные в обороте22, кроме того, товаром могут быть и имущественные права23. В сложившейся международной практике базовым активом, а именно о нем идет речь, может быть не всякое имущество, а лишь имущество, отвечающее ряду требований. Так, например, индивидуально определенная вещь (например, произведение искусства) не может выступать базовым активом.

Представляется оправданным введение на уровне федерального закона ограничений для имущества, которое выступает базовым активом, а также для обстоятельств (событий), с которыми связаны деривативы (важно для кредитных деривативов). В предлагаемой поправке таких ограничений нет.

Проблема кредитных и процентных деривативов не решается

Законопроект косвенно говорит о том, что будет еще какой-то закон, который определит обстоятельства, которые будут рассматриваться как «правильные» для «требований, связанных с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны (сторон) уплачивать денежные суммы в зависимости от наступления иного предусмотренного законом обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет». До принятия такого закона кредитные деривативы работать не будут.

Громадную долю рынка производных финансовых инструментов занимают процентные деривативы. Однако разработчики их потеряли: в Законопроекте им не нашлось места. В результате шансов у процентных деривативов на появление не будет.

Нарушение конкуренции на рынке

Регулирование деривативов и рынка производных финансовых инструментов носит комплексный характер. Поэтому представляется, что предоставление привилегий только профессиональным участникам рынка ценных бумаг и кредитным организациям недостаточно обосновано. Не ясно, почему Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, крупные корпорации должны будут использовать указанные организации для управления своими рисками. Почему деривативы на погодные явления или цены на газ или нефть должны заключать только банки и инвестиционные компании?.. Почему фермер для хеджирования рисков, связанных с реализацией зерна, должен заключать форвардную сделку с банком или управляющей компанией?..

А.Г. Аксаков сообщает, что, «учитывая большие сложности, связанные с реализацией норм, которые позволили бы развиваться рынку деривативов, в Государственной Думе решили двигаться поэтапно и ограничиться пока банковским сектором, поскольку в нем достаточно жесткая система лицензирования и надзора. Возможно, это самый разумный выход из сложившейся ситуации»24.

Такое решение приведет, с одной стороны, к неоправданному нарушению конкуренции, а с другой – к излишним издержкам небанковских организаций, вынужденных привлекать банки и профучастников рынка ценных бумаг, следовательно, будет тормозить развитие современных механизмов управления рисками в России.

Не решается вопрос о регуляторе

Крайне важным вопросом является «фигура регулятора»: какой орган исполнительной власти будет осуществлять надзор за участниками рынка, с одной стороны, а с другой – какой орган будет издавать нормативные акты, регулирующие рынок деривативов. Законопроект не решает данный вопрос. Подобные нормы не могут быть включены и в ГК РФ. Вряд ли эта проблема может быть решена путем внесения изменений в законы о рынке ценных бумаг и о банковской деятельности, так как опять встает вопрос о деривативах с нефинансовыми базовыми активами (нефтью, газом, металлами, погодой и т.д.).

Клиринг, неттинг, биржи, обеспечение финансовых обязательств

Почему еще так важен понятийный аппарат срочного рынка, а также детальное регулирование деривативов?

Для эффективного и цивилизованного развития рынка деривативов необходимо введение института неттинга, нового института финансового обеспечения, налоговые коррективы. Приверженцы развития законодательства «малыми шагами» недостаточно оценивают то важное обстоятельство, что для создания такой системы необходима единообразная терминология. Как формировать систему, не имея единых понятий «дериватив», «форвард», «фьючерс», «опцион», «своп»? Включать ссылку на п. 2 ст. 1062 ГК РФ? Опять плодить различные понятия «для целей каждого закона» вместо формирования «сквозной» терминологии?..


 

Дальнейшее развитие законодательства о деривативах

После приравнивания деривативов к пари изменить такую юридическую квалификацию будет архисложно. В частности, придется отменять рассматриваемые положения ст. 1062 ГК РФ. Можно предположить, что законодатель крайне негативно отнесется к ситуации отмены нормы, которую он ввел на уровне закона совсем недавно.

Председатель НАУФОР А. Тимофеев высказал пожелание, чтобы все больше и больше положений становились частью не подзаконных актов, а законов. Он предположил, что постепенно так оно и будет происходить в силу общей логики развития рынка и законодательства25. Иными словами, предлагается сейчас принять Законопроект и включить норму в ст. 1062 Гражданского кодекса РФ, а потом сосредоточить усилия на подготовке «хорошего закона» о производных финансовых инструментах.

Представим себе, что Законопроект принят. Ожидать, что «хороший закон» будет подготовлен быстро, не приходится. В течение ряда лет к деривативам будет приклеен ярлык «пари». В сознании судей и других юристов окончательно сформируется такое отношение к данным финансовым инструментам. Потом же, когда «хороший закон» будет-таки подготовлен, против него зазвучат возражения: мол и так хорошо, нельзя менять «экономическую конституцию»26. В результате принятая норма о деривативах-пари будет препятствовать принятию адекватного законодательства.


 


 

 

1 В настоящее время нет одной устоявшейся терминологии. Помимо термина «дериватив» употребляются также «производные финансовые инструменты» и «срочные сделки». В настоящей статье мы будем использовать преимущественно термин «дериватив».

2 Определение, данное ФЗ «О товарных биржах», не отражает существа обязательства.

3 Ст. 301 Налогового кодекса РФ.

4 Ст. 8 ФЗ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле».

5 П. 2 ст. 40 и п. 4 ст. 14 ФЗ от 29 ноября 2001 г. №156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»

6 Ст. 13 Закона «О рынке ценных бумаг»

7 Ст. 431 ГК РФ

8 Ст. 6 ГК РФ

9 Постановление Президиума ВАС РФ № 5347/98 от 08.06.1999.

10 Весьма убедительно выглядит суждение о том, что решение об отказе в судебной защите требований из деривативов было принято, исходя из макроэкономических расчетов.

11 Нельзя не упомянуть, что «хозяйственная цель сделки» не называется ГК РФ в качестве обязательного элемента договора и / или сделки.

12 Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2002 г. №282-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой Коммерческого акционерного банка «Банк Сосьете Женераль Восток».

13 Представляется абсолютно обоснованной оценка О. Плешановой в отношении противоречия постановлений ФАС Московского округа правовой позиции КС РФ. См. также статью: О. Плешанов. Государство устранилось от форвардов // «ЭЖ-Юрист», 2005, №39.

14 В данной статье все три перечисленных термина используются равноправно в одном и том же значении. Выбор оптимальной дефиниции не является темой данной статьи.

15 Далее в статье – «Законопроект».

16 Автор уже высказывал свою точку зрения по данной проблеме: см. Селивановский А., Азимова Л. – Вопросы формирования законодательства о производных финансовых инструментах // Рынок ценных бумаг, 2003, №19, Селивановский А. Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах// Рынок ценных бумаг. 2005 № 19. А. Селивановский. Движение по кругу // «Вестник НАУФОР», 2005, №12. См. www.selivanovsky.ru

17 В качестве примера можно привести: Райнер Г. Деривативы и право. Пер. с нем. Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. – М.: Волтерс Клувер, 2005; Деривативы. Курс для начинающих. Серия Reuters для финансистов //М., Альпина паблишер, 2002. Об этом неоднократно писал и НАУФОР в 2001—2005 гг.

18 Деривативы и право / Гюнтер Райнер; пер. с нем. Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов. – М.: Волтерс Клувер, 2005, с. 420.

19 В соответствии со ст. 364 Налогового кодекса РФ «игорное заведение – предприятие, в котором на основании лицензии на осуществление предпринимательской деятельности в области игорного бизнеса проводятся азартные игры и (или) принимаются ставки на пари...».

20 Практически аналогичное определение содержит проект Федерального Закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и пари», принятый 24 марта 2006 г. в первом чтении.

21 См. ст. 455 ГК РФ.

22 См. ст. 129 ГК РФ.

23 См. п. 4 ст. 454 ГК РФ.

24 По информации из статьи Смирнова Е.Е. «В решении законодательных проблем деривативов наметился прогресс» // «Юридическая работа в кредитной организации», 2006, №1, февраль.

25 А. Тимофеев. Повестка дня// Вестник НАУФОР № 3 2006.

26 Именно так некоторые разработчики называют ныне действующий Гражданский кодекс РФ.