Авторские курсы А. С. СеливановскогоКораблик символизирует легкость обучения на курсах Антона Селивановского;)
  • просто
  • доступно
  • системно
Курсы

Правовое регулирование бирж

Сокращения

От автора

Введение. Общая информация о биржах и биржевой деятельности

Глава 1. Анализ действующей нормативной базы о биржах и организованных рынках

1. Общие положения

1.1 Нормативное регулирование деятельности бирж в Российской Федерации

1.2 Понятийный аппарат биржевой деятельности

2. Организаторы торгов

2.1 Правовое положение биржи

2.2 Правовое положение организатора торгов

3. Участники биржевых торгов

4. Деятельность на организованных рынках

4.1 Профессиональные участники торговли

4.2 Непрофессиональные участники торговли

4.3 Инфраструктура

5. Биржевые товары

5.1 “Реальный” товар

5.2 Ценные бумаги

5.3 Иностранная валюта

5.4 Производные финансовые инструменты

6. Биржевые сделки / сделки на организованным внебиржевом рынке

Понятие «биржевая сделка»

Оферта

Заключение биржевой сделки

Регистрация сделки

Виды биржевых сделок

Обеспечение исполнения обязательств по биржевым сделкам

Прекращение сделки

7. Организация торгов

Принципы торговли

Биржевые торги

Внебиржевые торги

8. Государственное регулирование биржевой деятельности

8.1 ФСФР

8.2 Центральный банк РФ

8.3 Споры между регуляторами

9. Международное частное право

10. Ответственность за нарушение нормативных актов о биржевой деятельности

10.1 Ответственность за нарушения законодательства РФ о ценных бумагах

10.2 Ответственность за нарушения законодательства РФ о товарных биржах и биржевой торговле

10.3 Ответственность за нарушения законодательства РФ о валютном регулировании и валютном контроле

Глава 2. Международный опыт регулирования организаторов торговли и бирж

Организационно - правовая форма современных фондовых бирж

Члены фондовой биржи и участники биржевых торгов

Организация биржевой торговли

Обеспечение прозрачности и эффективности рынка и честных правил торговли

Биржевые производные финансовые инструменты

Внебиржевые (over-the counter) производные финансовые инструменты

Правовое регулирование ликвидационного неттинга в законодательстве отдельных стран

Неутешительные выводы в заключение

ПРИЛОЖЕНИЯ

Использованные материалы

Сокращения

 

ФСФР

Федеральная служба по финансовым рынкам

ФКЦБ

Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг1

Закон о биржах

Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" (с последующими изменениями и дополнениями)

Закон «О ЦБ»

Федеральный закон от 10.07.2002 № 180-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» (с последующими изменениями и дополнениями)

Закон «О РЦБ»

Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с последующими изменениями и дополнениями)

ФЗ «О НКО»

Федеральный закон от 12 января 1996 года № 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с последующими изменениями и дополнениями)

Закон об АО

Федеральный закон от 26.12.1995 года №208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с последующими изменениями и дополнениями)

Валютный закон

Федеральный закон от 17.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»

Закон о банках

Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 года №17-ФЗ) (с последующими изменениями и дополнениями)

ВАС РФ

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации

ПФИ

производные финансовые инструменты

РТС

Российская торговая система

ММВБ

Московская межбанковская валютная биржа

КоАП

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (с последующими изменениями и дополнениями)

МРОТ

минимальный размер оплаты труда

От автора

Настоящая книга представляет собой описание нормативного регулирования организованных рынков, прежде всего бирж.

По существу организованные рынки представляют собой огромный комплекс отношений, которые теснейшим образом взаимосвязаны. Это и достаточно немногочисленные специальные «биржевые» правила, и вопросы гражданского права, и корпоративные отношения и многие другие.

К сожалению, правовое регулирование биржевой деятельности не привлекает внимание исследователей. Об этом говорит и то факт, что на данную тему практически отсутствуют монографии.

Единственной работой, попавшейся в поле зрение автора, является книга Белых В.С., Винниченко С.И. «Биржевое право. Краткий учебный курс», изданная в 2002 году издательством «Норма». К сожалению, указанное пособие не дает полной картины правового регулирования биржевой деятельности.

Настоящая работа призвана восполнить незаслуженный, по мнению автора, пробел. Возможно ряд вопросов раскрыты недостаточно глубоко. Целью настоящей книги является составление и представление читателям по возможности полной картины правового регулирования бирж, внебиржевых организованных рынков, участников организованных рынков, организованной торговли.

Автор не ставит перед собой задачу показать все возможные научные взгляды на правовое регулирование организованной торговли. Автор также не исключает, что некоторые положения настоящей работы могут оказаться спорными или содержать неточности.

Если данная книга поможет по-новому взглянуть на правовое регулирование биржевой деятельности, автор будет считать свою работу удачной.

Автор выражает искреннюю благодарность В.Р. Гафаровой за помощь в подготовке материалов к настоящей работе, А.И. Шило и В.О. Соколову за предоставленные материалы и помощь в осознании некоторых аспектов деятельности организованных рынков.

Приведено по состоянию на 1 января 2005 года.

Введение. Общая информация о биржах и биржевой деятельности

Организованный биржевой рынок в России

Современная история бирж в России начинается с середины восьмидесятых годов прошлого века. Практически с началом развития кооперативного движения был дан старт развитию товарных бирж: в соответствие с решениями советского руководства продажа фондируемых ценностей и остатков товарно-материальных запасов государственных предприятий развивающейся частной сфере была возможна исключительно через механизм биржевых торгов.

Такие решения заложили основу тесным контактам руководства первых бирж с как с партийно-хозяйственной номенклатурой того времени, так и с первыми руководителями частных предприятий, а сами биржи стали создаваться во всех достаточно больших городах. За пять – шесть лет (до 1991 года) число бирж превысило 2000. СССР обогнал по этому показателю все страны мира.

Особенностями биржевой торговли в это время стали проведение голосовых торгов по чрезвычайно широкому спектру сырья и товаров народного потребления, от носков до самолетов. Стоимость членства на биржах была несопоставимо высокой по сравнению с затратами на организацию деятельности, а доходы бирж и брокерских контор превосходили любые нормы рентабельности.

Следует признать, что в описанное время биржи стали важным инструментом информирования о ценах на различные товары в разных регионах страны, а сами механизмы биржевой торговли использовались наиболее развитыми брокерскими конторами для максимально быстрого (для того времени) выравнивания ценовых диспропорций.

Реальной стандартизации товара не происходило, фактически каждая партия товара выставлялась на торги отдельным лотом в биржевом бюллетене. Кроме того, так как все такие биржи не брали на себя и не контролировали исполнение заключенных сделок,

В отсутствие специального регулирования биржевой деятельности, на таких площадках стали процветать многочисленные нарушения принципов свободной и равноправной торговли. Например, на многих биржах были созданы т.н. «нулевые» брокерские конторы, принадлежащие руководителям самой биржи. Такие брокеры находились в максимально привилегированных условиях по сравнению с остальными членами биржи, «снимали сливки» с выставленных для торгов товаров. Кроме этого, большинство бирж стали разрешать договорные сделки, когда сделка регистрировалась биржей без публичного выставления товара на торги, только при соответствующих заявлениях продавца и покупателя товара.

Выполняя фактически только информационные функции, такие биржи очень скоро, к 1992 году, стали испытывать проблемы. У этих проблем были три основные причины. Во-первых, запасы государственных предприятий стали заканчиваться. При этом значительная часть директоров предприятий, накопив средства, стала участвовать в приватизации предприятий, и продажа имущества этих предприятий потеряла смысл. Во-вторых, к 1992 году начали действовать первые российские законы по свободе торговли и исчезла практическая разница между ценами получения имущества предприятиями и его реальными ценами. Наконец, в-третьих, развитие коммуникационных технологий, процессы приватизации и восстановления контактов между предприятиями, высокие комиссионные сборы бирж, отсутствие их ответственности, сделали такие услуги таких бирж ненужными.

С принятием в 1992 году Закона РФ «О товарных биржах и биржевой деятельности» появилось формальное регулирование деятельности бирж. Требования данного закона и проведенное вслед за его принятием (в 1994 году) лицензирование бирж, существенно сократило их количество: из более чем 2000 остались менее 300. Дальнейшая надзорная работа Комиссии по товарным биржам, несмотря на отсутствие требований к величине уставного капитала (собственных средств) товарных бирж, привела к сокращению количества действующих лицензий до 60 (из них около 10 – лицензии, выданные фондовым и валютным биржам на работу с производными финансовыми инструментами).

В настоящее время, за исключением секций производных финансовых инструментов, объемы торгов в товарных секциях бирж и на товарных биржах весьма незначительны (совокупно в пределах 1 млрд. рублей). При этом дополнительным исключением являются проводимые рядом товарных бирж аукционы по продажам квот на вылов морских биологических ресурсов2 и экспортных квот на сахар, зерновые интервенции.

До последнего времени ни одна из существующих товарных бирж не имела современной электронной торговой системы с удаленными рабочими местами; система гарантий и расчетов не предусматривает ответственности биржи за исполнение обязательств по итогам сделок. Уставные капиталы находятся на чрезвычайно низком уровне, а рискованность вложений средств и реальный размер собственных средств не оценивается.

Проходящие сделки реально только регистрируются на биржах для налоговых целей (например, до последнего времени на одной из бирж регистрировались сделки по купле-продаже медикаментов).

Таким образом, существующие товарные биржи не исполняют своих функций по установлению публичных цен на значимые товары и обеспечению гарантий расчетов.

Начиная с 1992 года, в России стали образовываться еще два вида бирж: валютные и фондовые биржи.

9 января 1992 году на базе Центра проведения межбанковских валютных операций (валютной биржи) Банка России была учреждена Московская межбанковская валютная биржа. Хотя ММВБ официально была зарегистрирована только 16.03.1992, первые торги на ней состоялись уже 14 января 1992 года. Далее (с мая 1992 года по апрель 1994 года) была образована межрегиональная сеть валютных бирж.

Система валютных бирж была создана под проведение государственной задачи определения курса рубля и служила исключительно целям денежно-кредитной политики Банка России. При этом, несмотря на получение лицензий валютными биржами, самого положения о лицензировании и вообще формальной процедуры лицензирования никогда не существовало. Банк России управляет деятельностью валютных бирж через участие в капитале (прямое участие – ММВБ и СПВБ, участие через ММВБ и госбанки – в других валютных биржах), а также через институт «представителей Банка России на валютных биржах», которые входят в состав Биржевого Совета.

27 июня 1995г. Центральный банк РФ опубликовал перечень межбанковских валютных бирж, получивших лицензию Банка России по состоянию на 28 июня 1995 года на проведение операций по купле - продаже иностранной валюты за рубли и организацию расчетов по заключенным сделкам3:

Московская Межбанковская Валютная Биржа

г. Москва

Санкт-Петербургская Валютная Биржа

г. Санкт-Петербург

Уральская Региональная Валютная Биржа

г. Екатеринбург

Сибирская Межбанковская Валютная Биржа

г. Новосибирск

Азиатско-Тихоокеанская Межбанковская Валютная Биржа

г. Владивосток

Ростовская Межбанковская Валютная Биржа

г. Ростов-на-Дону

Нижегородская Валютно-Фондовая Биржа

г. Нижний Новгород

Самарская Валютная Межбанковская Биржа

г. Самара

Краснодарская Межбанковская Валютная Биржа

г. Краснодар

До 1999 года торги на валютных биржах проводились в обособленных сессиях, когда участники торговли работали на каждой площадке отдельно. С 1999 года проводится Единая торговая сессия межбанковских валютных бирж (ЕТС). При этом ММВБ является администратором общей торговой системы, в которой работаю все биржи (с единой системой заявок).

Введение ЕТС существенно повысило ликвидность торгов, особенно для межрегиональных участников, но, одновременно, способствовало потере значения и самостоятельности региональными валютными биржами, которые, в данном своем качестве, превратились только в технические центры доступа к торгам ММВБ.

На сегодняшний день существуют 8 валютных бирж, процентные доли в оборотах которых за период с 1 января 2004г. по 31 октября 2004г. оказаны в следующей таблице:

 

ММВБ

СМВБ

СПВБ

РВФБ

УРВБ

АТМВБ

НВФБ

СВМБ

Объем, млн. $ на ЕТС*

мар.04

89,27

2,74

4,47

0,34

2,04

0,45

0,66

0,03

7 261

апр.04

87,24

3,89

5,31

0,45

1,29

0,58

1,04

0,20

5 869

май.04

88,49

3,26

4,18

0,28

1,66

0,84

1,25

0,05

5 804

июн.04

95,60

0,96

1,63

0,23

1,05

0,18

0,33

0,02

15 477

июл.04

93,71

1,44

2,76

0,28

1,02

0,33

0,43

0,04

14 141

авг.04

93,88

1,92

2,33

0,25

0,82

0,33

0,43

0,03

15 290

сен.04

94,5

1,92

2,05

0,28

0,75

0,27

0,18

0,04

16 463

окт.04

96,59

1,04

1,24

0,11

0,58

0,13

0,16

0,16

26 648

*- без учета сделок СВОП
 

Обращает на себя внимание тот факт, что доля всех региональных валютных бирж находится в пределах 10% от общего объема торгов.

В 1992г. берет старт сегмент фондовых бирж. Первоначально эти биржи образовывались для торгов приватизационными чеками (ваучерами), а также акциями АО «МММ». Уже затем стали развиваться сегменты негосударственных ценных бумаг, ГКО/ОФЗ и муниципальных ценных бумаг.

Развитие сегмента негосударственных ценных бумаг стало происходить одновременно с приватизацией и имело целью создать рынок перераспределения собственности на акции предприятий. В эти процессы с момента своего создания стала активно вмешиваться Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, что сразу стало ограничивать конкуренцию на данном сегменте рынка. Так, Законом «О РЦБ» было предписано, что все фондовые биржи должны иметь статус некоммерческих партнерств. Это привело к закрытию всех фондовых бирж, созданных как акционерные общества, так как преобразование в этот статус из хозяйственного общества невозможно.

В 1992-1993 годах на базе Российской торговой системы «Портал», образованной ПАУФОР (Профессиональной ассоциацией участников фондового рынка), с использованием доработанного программного обеспечения одного из сегментов NASDAQ, была создана РТС – организатор торговли, обеспечивающий заключение сделок с акциями и облигациями крупными участниками фондового рынка. Создание этой площадки стало ответом на потребности западных, прежде всего американских, инвестиционных компаний по участию в приватизации и дальнейшей работе с российскими активами, и напрямую финансировалось из соответствующих западных фондов. В этой работе принимали участие и специалисты ФКЦБ, что позволяет говорить о формировании РТС как организатора торговли, имеющего тесные связи с ФКЦБ как одним из регуляторов рынка. Понятно, что интересы РТС в таком случае получали приоритет перед интересами других бирж.

Сама торговля в РТС, хотя и велась в электронной форме, долгое время также представляла по сути доску индикативных объявлений: часть участников (маркет-мейкеры) имели право выставлять заявки в торговую систему, остальные участники могли созвониться с маркет-мейкером и совершить сделку на предложенных условиях. При этом маркет-мейкеры имели право изменить цену котировок в пределах 10% от выставленных в системе. Расчеты по сделкам РТС не гарантировала, большая их часть проходила через компании, расположенные в оффшорах, в режиме Т+34 с денежными расчетами в долларах США. Стороны сделки могли согласовать другой режим исполнения сделок, в том числе несовпадение лиц, передающих/ принимающих ценные бумаги и получающих/ уплачивающих денежные средства.

Напротив, организация торгов в фондовой секции ММВБ была построена на принципах, аналогичных использованным в межбанковской практике, т.е. с расчетами в рублях через открытые в Расчетной Палате ММВБ счета, более жесткому соответствию требованиям банковского надзора.

Приведенные различия стали одной из причин предпочтения кредитными организациями работы через Фондовую Секцию ММВБ. (Кроме того, этому способствовала централизация торговли и расчетов по сектору государственных бумаг и валюте: в рамках ММВБ у кредитных организаций резко сокращается срок переброски средств между рынками).

Несмотря на создания в РТС в 1997 году параллельных торгов в Системе гарантированных котировок (СГК), аналогичной по принципам построения системе торгов на ММВБ, существенного перераспределения клиентской базы участников торгов не произошло, что очевидно увеличивает возможности ММВБ по объемам торгов.

В последние годы фондовые биржи вынуждены были исполнять многочисленные требования постановлений ФКЦБ, как по организации торговли, так и по клирингу, что значительно сократило количество фондовых бирж. Кроме этого, ряд валютных бирж имеют лицензию организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Особо следует обратить внимание на введенные РТС и ММВБ системы маржинальной торговли и клиентского доступа (шлюзы).

Системы позволяют брокерским конторам предоставлять своим клиентам прямые терминалы бирж, когда клиент может фактически совершать сделку со своего терминала, с прохождение заявки через сервер брокерской конторы, на котором сверяется сумма обеспечения.

Системы маржинальной торговли предоставляют клиенту т.н. «плечо», позволяя заключать сделки без их полного обеспечения деньгами/бумагами.

Будучи совмещенными, такие системы позволяют существенно сократить затраты брокерских контор на обслуживание клиентов, а также, по сути, обеспечить скрытое кредитование инвестиционными компаниями своих клиентов (прямое кредитование участниками торговли иначе отражается в учете как у брокеров, так и у клиентов; кроме того, в этом случае брокеры должны показывать процентные доходы).

Эти меры позволили довести до максимума спекулятивное привлечение клиентов, прежде всего физических лиц, к торгам на фондовом рынке: с момента их введения объемы торгов на биржах выросли более чем в пять раз, а объемы торгов компаний через шлюзы составляют более 70% объема торгов акциями.

Минусом такой системы стал полностью спекулятивный характер ликвидности на торгах акциями, а также существенный разрыв в оборотах торгов по шести-семи крупнейшим эмитентам (60% процентов оборота по акциям приходится на 2 эмитентов - ОАО «Лукойл» и РАО «ЕЭС»): это объясняется «эффектом толпы» - физические лица стремятся работать на рынках с большой ликвидностью.

К настоящему моменту на рынке присутствует девять юридических лиц, имеющих указанные лицензии, большинство из них входят в две финансовые группы (ММВБ и РТС):

 

лицензия

группа

ЗАО «ММВБ»

организатор торговли

ММВБ

ЗАО «Фондовая биржа ММВБ»

фондовая биржа

ММВБ

ЗАО «СПВБ»

организатор торговли

 

ЗАО «УРВБ»

организатор торговли

ММВБ

НП ФБ «РТС»

фондовой биржи и организатора торговли

РТС

ЗАО «Фондовая биржа РТС»

фондовая биржа

РТС

НП «Фондовая биржа «Санкт-Петербург»

фондовая биржа

РТС

ЗАО «СМВБ»

организатор торговли

ММВБ

НП «МФБ»

фондовая биржа

 

Из названных бирж самостоятельные торги по акциям и облигациям проводят ММВБ, РТС, СПВБ и МФБ, при этом доля МФБ практически незаметна (менее 0,1 %).

В следующей таблице показан объем сделок (в млрд. долларов США) только на биржевом фондовом рынке в собственных торговых системах ММВБ, РТС и СПВБ, причем рынок ГКО/ОФЗ на ММВБ из рассмотрения исключен.

Биржа

Акции и облигации

Доля биржи, %

 

2 квартал

3 квартал

2 квартал

3 квартал

ММВБ**

37.78

32.73

83.3

82.4

РТС***

7.00

6.35

15.4

16.0

СПВБ****

0.58

0.64

1.3

1.6

Всего

45.36

39.72

100.0

100.0

** - с учетом сделок через РВБ, без учета рынка ГКО/ОФЗ ***- суммарный объем на классическом и биржевом рынках РТС ****- объем торгов в собственной торговой системе

 

Доля региональных валютных бирж в этих торгах также незначительна.

Фондовая биржа «Санкт-Петербург» работает в единой расчетно-клиринговой системе с РТС, торгует исключительно акциями «Газпрома» (МФБ и Фондовая биржа «Санкт-Петербург» остались единственными биржами, где разрешена указанная торговля).

При этом необходимо отметить, что основная доля оборота акций приходится на бумаги 6-7 эмитентов.

Одновременно, с 1993 года на остающихся фондовых биржах и организаторах торговли развиваются торги государственными и муниципальными ценными бумагами.

Торги ГКО/ОФЗ организуются исключительно в системе валютных бирж, торги муниципальными бумагами проходят на двух биржах, ММВБ и СПВБ самостоятельно.

Следующая таблица показывает объемы торгов и их распределение среди бирж на рынке ГКО/ОФЗ.

 

 Октябрь 2004

ММВБ

СМВБ

СПВБ

РВФБ

УРВБ

АТМВБ

НВФБ

СВМБ

Объем, млн. руб.

75 807,4

371,8

768,4

11,6

122,6

29,8

210,8

3,3

Доля, %

98,03

0,48

0,99

0,01

0,16

0,04

0,27

0,00

 

Данный рынок достаточно стабилен по своим объемам, большая часть которых покупается Сбербанком РФ.

Следующая таблица показывает соотношение объемов торгов муниципальными ценными бумагами (в млрд. долларов США):

Биржа

2 квартал 2004

3 квартал 2004

Доля, 2 кв.,%

Доля, 3 кв.,%

СПВБ

0,56

0,62

15,1

13,7

ММВБ

3,17

3,92

84,9

86,3

Таким образом, объем торгов муниципальными облигациями сопоставим с объемом торгов ГКО/ОФЗ, существенно меньше объема торгов корпоративными акциями и облигациями.

С 1993 года на разных биржах проводятся торги деривативами (производными финансовыми инструментами или срочными сделками). Этот рынок пережил несколько взлетов и падений. Первые биржи, начавшие торги этими инструментами, не прошли через ряд биржевых кризисов.

Наиболее популярным инструментом в 1993 – 1996 годах был фьючерсный контракт на курс доллара США, лидером среди бирж – Московская товарная биржа. В конце 1995 – начале 1996 года объем открытых позиций на этой бирже превысил 100 млн. рублей. Однако, проблемы с размещением средств привели к неспособности биржи проводить платежи и ее краху. Практически одновременно произошел другой биржевой крах – МЦФБ, также по причине неадекватного управления рисками, связанными с принимаемыми в обеспечение активами.

После этого, одновременно с введением валютного коридора, интерес участников торгов перешел в сегмент контрактов на корпоративные ценные бумаги (акции РАО «ЕЭС») и контрактов, связанных с ГКО/ОФЗ. До конца 1997 года развивался практически исключительно этот сегмент рынка, при этом рынок характеризовался исключительной спекулятивной активностью: объем открытых позиций в 150-200 млн. долларов был равен ежедневному обороту торгов. Торги реально проводились на двух площадках: Российской бирже и СПб фьючерсной бирже. В июне 1998 года Российская биржа стала неплатежеспособной, опять таки по причине неадекватных бумаг, принимаемых в обеспечения позиций и проводимого таким образом мошенничества руководства биржи: три неплатежеспособные фирмы, имевшие открытые позиции против всего остального рынка, принадлежали руководителю биржи и его первому заместителю. Общий долг биржи перед участниками составил в итоге 25 млн. долларов США.

В конце 1996 года стартовала срочная секция ММВБ, которая пришла к своему пику активности накануне августовского кризиса: объем открытых позиций к этому моменту почти дошел до уровня в 1 млрд. долларов США. При этом закрытие торгов было произведено во второй половине дня 17.08 1998 по котировальной цене 14.08.1998 года (т.е. после половины дня торгов) и не было предусмотрено действующими на том момент нормативными документами биржи.

На сегодняшний день торги стандартными контрактами проводят три биржи: ММВБ, РТС и СПВБ. Распределение открытых позиций между площадками по состоянию на 15.11. 2004 и объемы торгов за 2003 и 2004 год показаны в таблицах ниже.

 

Биржа

Контракты

ООП, контр.

ООП, млн. руб.

ООП, млн. долларов США

СПВБ
(89,6%)

фьючерсные контракты

50 300

1 453,22

50,65

 

опционные контракты

46 480

108 924,41

3 796,74

 

итого

96 780

110 377,63

3 847,39

РТС
(9,1 %)

фьючерсные контракты

625 800

5 575,74

194,35

 

опционные контракты

650 570

5 605,43

195,39

 

итого

1 276 370

11 181,17

389,74

ММВБ
(1,3%)

фьючерсные контракты

57 281

1 642,69

57,26

 

опционные контракты

нет

нет

нет

 

итого

57 281

1 642,69

57,26

 

Объем торгов, руб.

Среднемес. Курс USD

Объем торгов, USD

Месяц, год

FORTS

СПВБ

ММВБ

 

FORTS

СПВБ

ММВБ

январь, 2003

9 500 000 000

384 432 187

1 290 076 275

31,8157

298 594 867

12 083 103

40 548 437

февраль, 2003

9 137 000 000

1 066 105 229

1 234 905 723

31,7022

288 213 234

33 628 722

38 953 286

март, 2003

11 157 000 000

1 917 158 065

98 017 530

31,4533

354 716 470

60 952 545

3 116 289

апрель, 2003

14 642 674 549

3 294 485 697

12 689 342

31,2118

469 139 266

105 552 616

406 556

май, 2003

23 966 270 005

5 306 039 050

9 096 612

30,9175

775 168 960

171 619 396

294 222

июнь, 2003

18 162 664 297

3 702 176 230

2 323 716

30,4806

595 875 327

121 459 904

76 236

июль, 2003

22 418 719 665

3 189 292 355

3 967 592

30,3603

738 422 522

105 048 162

130 684

август, 2003

16 167 394 500

7 189 008 618

12 281 350

30,3417

532 844 642

236 935 192

404 768

сентябрь, 2003

22 418 719 665

25 186 162 517

275 701

30,5943

732 774 395

823 230 553

9 012

октябрь, 2003

28 781 269 009

4 479 144 502

186 873 560

30,1647

954 137 007

148 489 545

6 195 105

ноябрь, 2003

22 655 667 805

155 738 310

163 547 232

29,8116

759 961 217

5 224 082

5 486 025

декабрь, 2003

17 388 306 563

29 715 098 495

492 877 196

29,4476

590 483 708

1 009 085 127

16 737 452

Среднегодовые:

18 032 973 838

7 132 070 105

292 244 319

30,6918

590 860 968

236 109 079

9 363 173

 

Объем торгов, руб.

Среднемес. Курс USD

Объем торгов, USD

Месяц, год

FORTS

СПВБ

ММВБ

 

FORTS

СПВБ

ММВБ

январь, 2004

17 993 814 448

314 957 544

972 370 546

28,8570

624 430 302

10 914 440

33 569 058

февраль, 2004

21 227 123 437

587 727 517

937 481 730

28,5135

744 489 405

20 612 239

32 885 029

март, 2004

27 679 497 291

26 880 933 928

275 512 800

28,5286

970 276 645

942 243 762

9 657 838

апрель, 2004

32 730 418 241

848 374 520

365 092 900

28,6856

1 140 216 767

29 574 894

12 708 943

май, 2004

24 988 507 990

1 323 867 583

51 106 621

28,9892

861 810 386

45 667 587

1 762 175

июнь, 2004

36 455 905 423

40 753 527 147

160 966 280

29,0297

1 255 827 926

1 403 855 146

5 542 823

июль, 2004

25 344 944 552

2 062 607 968

208 660 500

29,0819

871 655 981

70 924 050

7 174 766

август, 2004

21 268 080 161

1 372 842 874

953 727 400

29,2193

727 898 010

46 984 135

32 639 232

сентябрь, 2004

29 120 856 995

22 444 117 771

167 542 275

29,2221

996 563 200

768 053 348

5 731 204

октябрь, 2004

29 822 564 692

31 659 774 150

468 446 050

29,0703

1 024 777 129

1 089 076 279

16 123 326

При этом существует разделение бирж по инструментам:

РТС

фьючерсные и опционные контракты на эмиссионные ценные бумаги

ММВБ

фьючерсные контракты на доллар

СПВБ

фьючерсные и опционные контракты на иностранные валюты, процентные ставки и основные товары (энергоносители и драгоценные металлы)

Таким образом, приведенные данные показывают процессы консолидации вокруг двух биржевых систем – РТС и ММВБ, при этом рынок деривативов растет главным образом на СПВБ.

Следует также отметить начавшиеся значительные усилия по переводу активности участников финансового рынка с биржевых площадок России на западные биржи. Это касается как спекулятивных операций физических лиц через букмекерские конторы, так и активное привлечение предприятий – эмитентов и хеджеров на западные биржи. Немецкой биржей учреждена даже специальная биржа “Eurex” (Вена), ориентированная на эмитентов и хеджеров Центральной и Восточной Европы. Американские биржи ввели новые деривативы, ориентированные на предприятия РФ: фьючерсные контракты на доллар/рубль (CME, Чикаго) и на цену пшеницы в Черноморском регионе (CBOT).

При этом следует отметить, что несовершенство правового регулирования привело к тому, что на рынке появляются такие участники как букмекерские конторы, которые осуществляют деятельность по заключению пари, исход которого зависит от изменения курсов (цен) валют на международном валютном рынке (FOREX). Расчеты по таким сделкам осуществляются через уполномоченный банк. Таким образом, с формальной точки зрения такие конторы не нарушают действующее законодательство.

Однако отметим, что организованная система заключения пари несет в себе существенный риск – в случае серьезного изменения экономической ситуации, или неисполнения такой букмекерской конторой («организатором массовых пари»), или иного нежелательного события обязательства по пари не обеспечиваются судебной защитой:

«Статья 1062 ГК РФ. Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них

Требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари, а также требований, указанных в пункте 5 статьи 1063 настоящего Кодекса.»

Для участия в работе букмекерских контор граждане подписывают ряд документов, которые прямо говорят, что все сделки – пари.

В итоге, в настоящее время имеется следующее состояние развития биржевого дела в России:

  • репрезентативные торги классическими биржевыми товарами отсутствуют, товарные биржи существуют за счет проведения разовых аукционов по государственным заказам и за счет справок, выдаваемых для налоговых целей;

  • Закон о биржах безнадежно устарел;

  • система биржевой торговли иностранной валютой построена с тотальным участием Банка России не только как регулятора валютного рынка, но и как активнейшего участника торгов, и одновременно основного акционера крупнейшей российской биржи ММВБ. Что привело к фактическому монополизму ММВБ и потере самостоятельности практически всех других валютных бирж;

  • нормативные акты по валютным биржам практически отсутствует. Регулирование валютных бирж фактически осуществляется Банком России на внеправовом уровне;

  • система биржевых торгов корпоративными акциями и облигациями сводится к торгам на двух биржах, РТС и ММВБ; при этом торги носят ярко выраженный спекулятивный характер и ликвидны по акциям менее десяти эмитентов;

  • система регулирования фондового рынка чрезвычайно бюрократизирована и страдает излишними подробностями, установленными Постановлениями ФКЦБ;

  • система торговли на рынке ГКО/ОФЗ существует исключительно в системе валютных бирж, при этом значительная доля покупки этих облигаций приходится на государственные банки;

  • биржевая торговля муниципальными ценными бумагами находится на двух биржах: ММВБ и СПВБ, с доминированием первой;

  • рынок фьючерсных и опционных контрактов реально существует на трех биржах: СПВБ, РТС и ММВБ, с доминированием двух первых (по разным классам базовых активов);

  • усиливается агрессивное стремление западных бирж (прежде всего немецких) по захвату биржевого деривативного рынка и рынков привлечения капитала.

Организованные внебиржевые рынки в России

В последнее время в РФ сложилась и своя инфраструктура организованных внебиржевых рынков. По своей структуре их можно разделить на четыре основные категории:

  • информационные системы, использующие международные правила;

  • межбанковские брокеры;

  • представляющие брокеры;

  • организаторы торговли «биржеподобного» типа.

В первом случае финансовые организации, в основном, банки, заключают сделки с помощью информационных систем типа Рейтер и Блумберг; при этом сделки совершаются с использованием взаимных лимитов по широкому кругу инструментов, основываются на иностранном праве и правилах Международной ассоциации по свопам и деривативам (ISDA). Последняя по своей сути является саморегулируемой организацией. Расчеты проводятся сторонами сделки самостоятельно. Объем сделок следует оценивать в миллиардах долларов в день, он не является публичным.

Во втором случае, могут использоваться как правила ISDA, так и иные договоренности сторон. Отличием от первого варианта является наличие центрального агента – межбанковского брокера, который несет риски неисполнения сделок контрагентами, являясь юридически стороной каждой сделки. Такой способ позволяет банкам либо работать с теми контрагентами, на которых нет лимитов у данного банка, либо (в случае крупного банка) не информировать рынок о своих намерениях (более мелкие участники рынка начинают изменять свои оферты, если им известно о намерениях крупного участника торгов). По сути, такой способ торговли является комбинацией анонимной и адресной торговли.

Ряд участников рынка, так называемые «представляющие брокеры», предоставляют услуги по заключению договоров с крупными иностранными брокерскими конторами для работы на иностранных биржах, и дальнейшей поддержки такой работы. Аналогичные услуги оказывают и букмекерские конторы. Участник получает доступ к соответствующему порталу брокерской конторы, соответствие информации на котором информации биржи никто не проверяет. Торговля организуется при этом по правилам соответствующей биржи и нормам, установленным договором клиента с соответствующей брокерской конторой. При этом чаще всего регистрации клиентов на иностранной бирже не происходит, средства обеспечения поступают иностранному юридическому лицу, защита интересов клиентов и подтверждение обязательств становиться проблематичным. Часть таких организаций использует принцип финансовой пирамиды.

Наконец, последняя часть организаторов торговли: юридические лица, основанные на членстве, устанавливающие правила заключения сделок и проводящие соответствующие торги, но не соответствующие квалифицирующим принципам биржи с точки зрения обеспечения гарантий исполнения сделок и/или равноправия участников на торгах. Такими организаторами торговли являются РТС (в части «классического рынка»), АТС (торги электроэнергией, имеется ограничения по продавцам, невозможность закрыть позицию, прочие нарушения биржевых принципов), а также ряд сбытовых организаций при предприятиях ТЭК (Межрегионгаз, Сибнефть и пр.).

Глава 1. Анализ действующей нормативной базы о биржах и организованных рынках

1.Общие положения

11Нормативное регулирование деятельности бирж в Российской Федерации

В настоящее время в российском законодательстве отсутствует единый нормативных акт, регулирующий деятельность бирж, биржевую деятельность, деятельность на внебиржевой организованном рынке. В законах упоминаются четыре вида бирж: товарные, валютные, фондовые и инвестиционные. В отношении первых трех сформированы практически самостоятельные нормативные базы. Как указано в вводном разделе настоящего отчета, фактически действуют биржи трех видов: товарные, валютные и фондовые (при этом практически все биржи являются универсальными).

В отношении каждого из видов бирж сформирована своя нормативная база.

Рассмотрим состав нормативной базы каждой из бирж.

ФОНДОВАЯ БИРЖА5

Законодательный уровень

Законодательный акт

Предмет регулирования

Закон «О РЦБ»

Статья 9. Деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг

Статья 10. Совмещение профессиональных видов деятельности на рынке ценных бумаг

Статья 10.1. Требования к должностным лицам профессиональных участников рынка ценных бумаг

Глава 3. Фондовая биржа (ст. 11-15).

Статья 11. Фондовая биржа

Статья 12. Участники торгов на фондовой бирже

Статья 13. Требования к деятельности фондовой биржи

Статья 14. Допуск ценных бумаг к торгам на фондовой бирже

Статья 15. Разрешение споров, возникающих в связи с осуществлением торговли ценными бумагами на фондовой бирже

Статья 39. Лицензирование деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг

2. Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Статья 16. Публичность бухгалтерской отчетности (установлена обязанность по опубликованию отчетности для бирж)

3. Федеральный закон от 07.08.2001 №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»

Ст. 7. Обязательный аудит (введено правило об обязательной ежегодной аудиторской проверки бирж)

Подзаконный уровень

Регулятором для рынка ценных бумаг является Федеральная служба по финансовым рынкам (до апреля 2004 года – Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг6).

Нормативный акт

Предмет регулирования

1. Постановление ФКЦБ от 23.04.2003 года № 03-22/пс «О нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг».

Устанавливает нормативы достаточности собственных средств фондовых бирж и при совмещении нескольких видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

2. Постановление ФКЦБ от 26.12.2003 №03-54/пс «Об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг»7.

Определяет требования к деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг.

3. Постановление ФКЦБ от 15.08.2000 года № 10 «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ»8.

Устанавливает порядок и требования лицензирования, в частности, деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг в качестве фондовой биржи.

4. Постановление ФКЦБ от 23.11.1998 года № 50 «Об утверждении положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ»9.

Устанавливает порядок и условия выдачи, продления, замены лицензии на осуществление различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, определенных Законом «О РЦБ», за исключением деятельности по ведению реестра владельцев ценных бумаг (далее - лицензия), выдачи дубликата лицензии, а также случаи прекращения действия лицензии (п.1.1. Положения)10.

4. Постановление ФКЦБ № 33, Минфина №109н от 11.12.2001 года «Об утверждении Положения об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг».

Устанавливает состав и порядок предоставления отчетности, в частности, фондовыми биржами.

5. Письмо ФКЦБ от 1.08.2002 года №02/8646 «Об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг».

Разъясняет порядок применения Постановление ФКЦБ №33, Минфина №109-н от 11.12.2001 года

 

ТОВАРНАЯ БИРЖА

Законодательный уровень

Законодательный акт

Предмет регулирования

1. Закон о биржах

Раздел I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 1. Законодательство о товарных биржах и биржевой торговле

Статья 2. Понятие товарной биржи

Статья 3. Сфера деятельности товарной биржи

Статья 4. Биржевые союзы, ассоциации и другие объединения

Статья 5. Ограничение использования слов "биржа" и "товарная биржа" в наименованиях предприятий, учреждений и организаций

Статья 6. Биржевой товар

Статья 7. Биржевая сделка

Статья 8. Виды биржевых сделок

Статья 9. Биржевое посредничество на товарных биржах

Статья 10. Биржевые посредники

Раздел II. УЧРЕЖДЕНИЕ, ОРГАНИЗАЦИЯ И ПОРЯДОК ПРЕКРАЩЕНИЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ТОВАРНОЙ БИРЖИ

Статья 11. Учреждение товарной биржи

Статья 12. Лицензия на организацию биржевой торговли

Статья 13. Ликвидация товарной биржи

Статья 14. Члены товарной биржи

Статья 15. Категории членов товарной биржи

Статья 16. Общее собрание членов товарной биржи

Статья 17. Устав товарной биржи

Статья 18. Правила биржевой торговли

Раздел III. ОРГАНИЗАЦИЯ БИРЖЕВОЙ ТОРГОВЛИ И ЕЕ УЧАСТНИКИ

Статья 19. Участники биржевой торговли

Статья 20. Участие членов товарной биржи в биржевой торговле

Статья 21. Посетители биржевых торгов

Статья 22. Биржевые брокеры

Статья 23. Лицензирование биржевых посредников, биржевых брокеров

Статья 24. Учет биржевых сделок биржевыми посредниками

Статья 25. Отношения между биржевыми посредниками и их клиентами

Статья 26. Брокерские гильдии и их ассоциации

Статья 27. Товарная экспертиза на товарной бирже

Статья 28. Гарантии в биржевой торговле при совершении форвардных, фьючерсных и опционных сделок

Статья 29. Гарантии свободных цен в биржевой торговле

Статья 30. Разрешение споров на товарной бирже

Статья 31. Внешнеэкономическая деятельность товарных бирж

Статья 32. Служащие товарной биржи

Раздел IV. ГОСУДАРСТВЕННОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ТОВАРНЫХ БИРЖ

Статья 33. Комиссия по товарным биржам

Статья 34. Функции Комиссии по товарным биржам

Статья 35. Полномочия Комиссии по товарным биржам

Статья 36. Санкции за нарушение настоящего Закона

Статья 37. Государственный комиссар на товарной бирже

Статья 38. Гарантия самоуправления товарных бирж

2. Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Статья 16. Публичность бухгалтерской отчетности (установлена обязанность по опубликованию отчетности для бирж)

3. Федеральный закон от 07.08.2001 №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности».

Ст. 7. Обязательный аудит (введено правило об обязательной ежегодной аудиторской проверки бирж)

Подзаконный уровень

Регулятором для товарных бирж в течение долгого времени была Комиссия по товарным биржам при Государственном антимонопольном комитете (впоследствии – Министерстве по антимонопольной политике РФ). После реорганизации Правительства РФ функции регулирования товарных бирж переданы ФСФР.

Нормативный акт

Предмет регулирования

1. Постановление Правительства РФ от 24.02.1994 года «Об утверждении

 

1.1. Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном Комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур11,

Устанавливает состав и полномочия Комиссии по товарным биржам, осуществляющей государственный контроль и регулирование деятельности товарных бирж.

1.2. Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории РФ12,

 

Определяет порядок выдачи, аннулирования и приостановления действия лицензий на организацию биржевой торговли (п.1 Положения).

1.3. Положения о Государственном комиссаре на товарной бирже»

 

Определяет полномочия Государственного комиссара на товарной бирже, осуществляющего непосредственный контроль за соблюдением товарной биржей и биржевыми посредниками законодательства Российской Федерации.

2. Постановление Правительства РФ от 24.02.1994 года № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам»

Устанавливает разовый сбор за выдачу лицензии на организацию биржевой торговли товарной бирже.

ВАЛЮТНАЯ БИРЖА

Правовое регулирование валютных бирж лишь обозначено в Валютном законе и Законе о ЦБ РФ. Фактически регулирование валютных бирж ведется на внеправовом уровне.

Законодательный уровень

 

Законодательный акт

Предмет регулирования

Валютный закон

Статья 1. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе.

Статья 21. Обязательная продажа части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации

Статья 22. Валютный контроль в Российской Федерации, органы и агенты валютного контроля

Статья 23. Права и обязанности органов и агентов валютного контроля и их должностных лиц

2. Закон «О ЦБ РФ»

п.17 ст. 4. ЦБ РФ устанавливает порядок и условия осуществления валютными биржами деятельности по организации проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты, осуществляет выдачу, приостановление и отзыв разрешений валютным биржам на организацию проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты;

 

Подзаконный уровень

 

Нормативный акт

Предмет регулирования

Положение о порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (утв. ЦБ РФ 16.06.1999 № 77-П).

Содержит определение межбанковской валютной биржи.

 

Локальный уровень

Чрезвычайно важным в биржевой торговле является локальный уровень – нормативные акты бирж. Ряд локальных нормативных актов должны быть разработаны и приняты в соответствии с требованиями нормативных актов регуляторов (ФКЦБ, КТБ МАП РФ). Кроме того, организаторы торговли, прежде всего, биржи принимают локальные акты для наиболее эффективной организации торгов.

Приведем некоторые из локальных актов:

    • Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (утверждены на заседании Биржевого Совета ММВБ Протокол № 38 от 19 мая 2004г.)

    • Правила торговли Некоммерческого партнерства «Фондовая биржа РТС» (утверждены Советом директоров Некоммерческого партнерства «Фондовая биржа РТС» 24 февраля 2004г.)

    • Правила проведения операций с использованием электронной торговой системы RTS Money (утверждены Совет директоров НП «Фондовая биржа РТС» 14.07.2004г., согласованы Совет директоров НКО «Расчетная палата РТС» (ООО) 14.07.2004г.)

12Понятийный аппарат биржевой деятельности

Основу понятийного аппарата составляют понятия, установленные на уровне законов.

Биржевая сделка

 

зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов

п. 1 ст. 7 Закона о биржах

Биржевой товар

 

не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле

п. 1 ст. 6 Закона о биржах

Биржевые брокеры

 

служащие или представители предприятий, учреждений и организаций - членов биржи и биржевых посредников, а также независимые брокеры

ч. 2 ст. 22 Закона о биржах

Биржевые посредники

 

брокерские фирмы, брокерские конторы и независимые брокеры.

 

п. 1 ст.10 Закона о биржах

Брокер

профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий брокерскую деятельность

ч. 2 п. 1 ст. 3 Закона о РЦБ

Брокерская деятельность

 

деятельность по совершению гражданско - правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом

п. 1 ст. 3 Закона о РЦБ

Брокерская фирма

предприятие, созданное в соответствии с Законом РФ "О предприятиях и предпринимательской деятельности"13

п. 2 ст.10 Закона о биржах

Брокерской конторой

филиал или другое обособленное подразделение предприятия, учреждения, организации, имеющее отдельный баланс и расчетный счет

п. 3 ст.10 Закона о биржах

Валютная биржа

валютные биржи - юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком Российской Федерации

пп. 11) п. 1 ст. 1 Валютного закона

Делистинг

исключение фондовой биржи ценных бумаг из котировального списка

ч. 25 Закона о РЦБ

Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг)

деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним

ч. 1 ст. 6 Закона о РЦБ

Деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг

предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско - правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг

ч. 1 ст. 9 Закона о РЦБ

Дилер

профессиональный участник рынка ценных бумаг (только коммерческая организация), осуществляющий дилерскую деятельность

ч. 2 ст. 4 Закона о РЦБ

Дилерская деятельность

совершение сделок купли - продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и / или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и / или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

ст. 4 Закона о РЦБ

Инвестиционная биржа

субъект инвестиционной деятельности

 

п . 1 ст. 2 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"14

клиринговая организация

определение отсутствует

 

Листинг

включение фондовой биржей ценных бумаг в котировальный список

ч. 24 Закона о РЦБ

Независимый брокер

физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке в качестве предпринимателя, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица.

п. 4 ст.10 Закона о биржах

опционные сделки

сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

ст. 8 Закона о биржах

Организатор торговли на рынке ценных бумаг

профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг

ч. 2 ст. 9 Закона о РЦБ

Посетители биржевых торгов

юридические и физические лица, не являющиеся членами биржи и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на совершение биржевых сделок

п. 1 ст. 21 Закона о биржах

Служащие товарной биржи

физические лица, участвующие в ее деятельности на основе трудового договора в форме контракта

п. 1 ст. 32 Закона о биржах

товарная биржа

организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам

п. 1 ст. 2 Закона о биржах

Участники биржевой торговли

члены биржи, постоянные и разовые посетители

 

п. 1 ст. 19 Закона о биржах

Участники торгов на фондовой бирже (АО)

брокеры, дилеры и управляющие

 

ч. 1 ст. 12 Закона о РЦБ

Участники торгов на фондовой бирже (НП)

члены такой биржи

ч. 2 ст. 12 Закона о РЦБ

Фондовая биржа

организатор торговли на рынке ценных бумаг, отвечающий требованиям, установленным главой 3 Закона о РЦБ

п. 1 ст. 11 Закона о РЦБ

форвардные сделки

сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки

ст. 8 Закона о биржах

фьючерсные сделки

сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара.

ст. 8 Закона о биржах

Члены биржи

юридические или физические лица (за исключением перечисленных в пункте 2 настоящей статьи), которые участвуют в формировании уставного капитала биржи либо вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи и стали членами биржи в порядке, предусмотренном ее учредительными документами

п. 1 ст. 14 Закона о биржах

2.Организаторы торгов

Выделяют следующие виды организованных рынков: биржевой и внебиржевой.

Организованные рынки характеризуются следующими чертами:

  1. на них устанавливаются стандартные требования к товарам, которые допускаются к торговле, и сделкам, которые совершаются;

  2. на них устанавливаются стандартные единообразные процедуры торгов;

  3. к торгам допускаются ограниченный круг лиц.

В отношении биржи устанавливаются довольно строгие правила, в то время как организованные внебиржевые рынки имеют больше свободы для установления иных правил.

Рассмотрим более предметно, в чем могут быть основные различия между организованным биржевым и внебиржевым рынками.

 

биржи

организованные внебиржевые рынки

организатор торгов

всегда юридическое лицо - биржа

может быть юридическое лицо, но может быть электронная система, функционирующая под управлением юридического лица, может быть соглашение между участниками

публичность торгов

обязательное раскрытие информации

не обязательно, как правило, информация не раскрывается

ограниченный круг участников торгов (членство)

членство в секции предполагает 1) равные права в отношении решения определенных вопросов, 2) равенство при решении данных вопросов, 3) публичность

участие на основании договора не обязательно ведет к получению прав на участие в решении каких-либо вопросов управления, равенству, публичности

расчеты

всегда по установленным правилам через заранее определенные кредитные организации (в системе)

не обязательно. Расчеты могут осуществляться все системы, способом, удобным для сторон конкретной сделки

гарантии исполнения обязательств по сделкам

в идеальной модели биржа должна гарантировать исполнение обязательств по биржевым сделкам15

не обязательно.

арбитражные комиссии

как правило, создаются

как правило, не создаются

21Правовое положение биржи

Как уже отмечалось, в настоящее время фактически сложилась следующая специализация бирж: товарные, фондовые и валютные биржи. При этом требования к биржам разных видов предъявляются разные.

Как уже отмечалось, в настоящее время фактически сложилась следующая специализация бирж: товарные, фондовые и валютные биржи. При этом требования к биржам разных видов предъявляются разные.

2.1.1Организационно-правовые формы бирж

Фондовой биржей признается организатор торговли на рынке ценных бумаг, отвечающий требованиям, установленным главой 3 Закона «О РЦБ».

Юридическое лицо может осуществлять деятельность фондовой биржи, если оно является некоммерческим партнерством или акционерным обществом16.

Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных п. 2 ст. 2 ФЗ «О НКО».17

Акционерным обществом признается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций.18

Акционерным обществом признается коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.19

 

Параметры

организационно-правовая форма

 

Акционерное общество

Некоммерческое партнерство

 

ОАО

ЗАО

 

1. Учредители

Государственные органы и органы местного самоуправления не могут выступать учредителями общества, если иное не установлено федеральными законами20.

 

Не могут выступать учредителями РФ, субъекты РФ и муниципальные образования Федерации или муниципальное образование (за исключением обществ, образованных в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий)21.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг22

1.1. Число учредителей.


 

 

Не менее 5 акционеров (одному акционеру фондовой биржи не может принадлежать 20% и более акций каждой категории (типа)23.


 

Установленное правило не распространяется на акционеров фондовой биржи, которые являются фондовыми биржами24. В таком случае фондовая биржа не может иметь в качестве единственного учредителя фондовую биржу, состоящую из одного лица25.

Не менее 5 членов (одному члену фондовой биржи не может принадлежать 20% голосов на общем собрании биржи26.


 

Установленное правило не распространяется на членов фондовой биржи, которые являются фондовыми биржами27. В таком случае число членов должно быть более 1.28

 

 

Максимальное количество акционеров не установлено

Не более 50 акционеров29

 

1.2. Объем ответственности учредителей.

По общему правилу после формирования уставного капитала не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций30.

 

Члены некоммерческого партнерства не отвечают по его обязательствам, а некоммерческое партнерство не отвечает по обязательствам своих членов31.

2. Формирование собственного капитала юридического лица

Уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами32

Формируется за счет взносов членов33

 

3. Минимальный размер собственного капитала на момент подачи заявления о выдаче лицензии и на протяжении срока действия лицензии

Не менее 200000 МРОТ на дату расчета собственного капитала34

 

4. Учредительные документы

Устав35

 

Устав36.

Учредительный договор – по усмотрению учредителей37

8. Органы управления

1. Высшим органом управления является общее собрание акционеров38.

2. Единоличный исполнительный орган39

3. Коллегиальный исполнительный орган40.

4. Совет директоров (наблюдательный совет)41


 


 


 


 

 

  1. Высший орган управления некоммерческой организацией – общее собрание членов.42

  2. Учредительными документами некоммерческой организации может предусматриваться создание

постоянно действующего коллегиального органа управления, к ведению которого относится решение вопросов компетенции высшего органа управления, не входящих в его исключительную компетенцию.43

  1. Исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным.44

9. Преобразование

Общество по единогласному решению всех акционеров вправе преобразоваться в некоммерческое партнерство45

 

Фондовые биржи, являющиеся некоммерческими партнерствами, могут быть преобразованы в акционерные общества. Решение о таком преобразовании принимается членами такой фондовой биржи большинством в три четверти голосов всех членов этой фондовой биржи46.

 

10. Ликвидация

В порядке ст.ст. 21-24 ФЗ «Об АО»;

В порядке ст.ст. 18-20 ФЗ «О НКО».

 

В порядке ФЗ от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».


 

Нет специальных норм о ликвидации, а также, в частности, о банкротстве фондовых бирж.

Следует отметить, что лицо, имеющее лицензию товарной или валютной биржи, может получить лицензию организатора торгов ценными бумагами (а не фондовой биржи). В соответствии с данной лицензией такая биржа вправе организовывать торги ценными бумаги, за изъятиями установленными действующими нормативными актами.47 Специальных требований к лицу, ходатайствующему о выдаче лицензии организатора торов на рынке ценных бумаг, не установлены.

Под товарной биржей понимается организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.48

В Законе нет прямого указания на организационно-правовую форму товарной биржи.

Представляется, что на основании текста Закона о биржах применительно к возможным организационно-правовым формам можно отметить следующее.

  1. Товарная биржа может учреждаться в форме хозяйственного общества. Закон о биржах49 содержит указание на уставной капитал товарной биржи. Так, согласно ГК РФ, уставной капитал образуется в обществе с ограниченной ответственностью50, обществе с дополнительной ответственностью51, в акционерном обществе52.

  2. Товарная биржа может учреждаться в форме некоммерческих организаций, таких как некоммерческое партнерство53 и ассоциаций и союзов54. На возможность организации товарной биржи в форме биржевых ассоциаций и союзов указывает Закон о биржах55. Из формулировок Закона о биржах56 следует, что биржа может представлять собой организацию, основанную на членстве, такими, согласно ФЗ «Об НКО», являются некоммерческое партнерство и объединению юридических лиц (ассоциации и союзы).

  3. Закон о биржах содержит определенные противоречия. Упоминается об уставном капитале товарной биржи, в то же время в статье 14 Закона о биржах членами товарной биржи называются физические и юридические лица), которые вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи. Представляется, что подобное противоречие норм в Законе о биржах обусловлено несовершенной юридической техникой, отсутствием на момент принятия Закона о биржах (1992г.) концепции разработанных биржевых и гражданско-правовых понятий.

Параметры

организационно – правовая форма

 

Некоммерческое партнерство

Биржевые ассоциация и союз

Хозяйственное общество

1. Учредители

1. Биржа может учреждаться юридическими и (или) физическими лицами и подлежит государственной регистрации в установленном порядке.

2. В учреждении биржи не могут участвовать:

  • высшие и местные органы государственной власти и управления;

  • кредитные организации;

  • страховые и инвестиционные компании и фонды;

  • общественные, религиозные и благотворительные объединения (организации) и фонды;

  • физические лица, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность.57

1.1. Число учредителей

Не менее 10 членов, доля каждого учредителя или члена биржи в ее капитале не может превышать 10%58.

В Уставе должно определяться максимальное число членов товарной биржи59

2. Минимальные требования к размеру собственного капитала

Специальных требований к размеру капитала товарных бирж не установлено.

 

Требования не установлены.

Не менее 100 МРОТ на дату регистрации юридического лица для ЗАО и ООО60

Не менее 1000 МРОТ на дату государственной регистрации юридического лица –для ОАО61.

3. Учредительные документы

Устав62

Учредительный договор – по усмотрению учредителей63

Устав и учредительный договор64

Для ООО и ОДО– учредительный договор и устав65, для АО – устав66

4. Органы управления

  1. Высший орган управления – общее собрание членов67

  2. Учредительными документами некоммерческой организации может предусматриваться создание постоянно действующего коллегиального органа управления, к ведению которого относится решение вопросов компетенции высшего органа управления, не входящих в его исключительную компетенцию68.

  3. Исполнительный орган некоммерческой организации может быть коллегиальным и (или) единоличным.69

 

1. Высшим органом управления является общее собрание акционеров70, собрание участников общества71, общее собрание членов биржи (ст.16 Закона о биржах).

2. Единоличный исполнительный орган72

3. Коллегиальный исполнительный орган73.

4. Совет директоров (наблюдательный совет)74/ Ревизионная комиссия (ревизор) общества75

 

Валютные биржи - юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ76.

Ч.1 п.1 Положения о порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (утв. ЦБ РФ 16.06.1999 № 77-П): Межбанковские валютные биржи - специализированные биржи, имеющие лицензии Банка России на организацию операций по купле - продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на них сделкам.

2.1.2Корпоративное управление бирж

Как уже неоднократно указывалось ранее, особых требований к валютным биржам публично не предъявляется – отсутствуют нормативные акты их устанавливающие.

К корпоративному управлению товарных бирж специальные требования также не установлены, за исключением нормы КоАП запрещающей служащим товарных бирж участвовать в биржевых сделках, создавать собственные брокерские фирмы и использовать служебную информацию, под страхом наложения административного штрафа.77

На уровне федерального законодательства никаких особенностей корпоративного управления для фондовых бирж не установлено.

Однако ФКЦБ утвердила Положение о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг78, которым ввела специальные требования.

Установлено, что фондовая биржа должна иметь коллегиальный исполнительный орган управления79, а фондовая биржа, являющаяся акционерным обществом, должна иметь совет директоров, члены которого избираются кумулятивным голосованием80.

Таким образом, управление фондовой биржей, которая является акционерным обществом, состоит из:

  • Общего собрания акционеров,

  • Совета директоров,

  • Коллегиального исполнительного органа,

  • Единоличного исполнительного органа.

К составу Совета директоров предъявляется требование - не менее половины членов совета директоров фондовой биржи должны отвечать следующим требованиям:

  1. не являться на момент избрания и в течение 3 лет, предшествующих избранию, должностными лицами или работниками фондовой биржи;

  2. не являться должностными лицами другого общества, в котором любое из должностных лиц фондовой биржи является членом комитета совета директоров по кадрам и вознаграждениям;

  3. не являться супругами, родителями, детьми, братьями и сестрами должностных лиц фондовой биржи;

  4. не являться аффилированными лицами фондовой биржи и ее аффилированных лиц;

  5. не являться сторонами по обязательствам с фондовой биржей, в соответствии с условиями которых они могут приобрести имущество (получить денежные средства), стоимость которого составляет 10 и более процентов совокупного годового дохода указанных лиц, кроме получения вознаграждения за участие в деятельности совета директоров фондовой биржи;

  6. не являться представителями государства;

  7. не являться членом совета директоров фондовой биржи более 5 лет.

Кроме приведенной выше структуры управления, введено правило, в соответствии с которым фондовая биржа должна иметь специальный комитет совета директоров81 по аудиту, к функциям которого относятся оценка кандидатов в аудиторы82 и предоставление результатов такой оценки совету директоров (иному уполномоченному органу) фондовой биржи, рассмотрение заключения аудитора фондовой биржи до его представления высшему органу управления фондовой биржи, а также оценка эффективности действующих на фондовой бирже процедур внутреннего контроля и подготовка предложений по их совершенствованию.

Сотрудники фондовой биржи поражены в некоторых правах – они не могут быть работниками и (или) участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся участниками торгов на данной и (или) иных фондовых биржах. К таким лицам относятся:

  • Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа,

  • Руководитель контрольного подразделения (контролера) фондовой биржи,

  • другие работники фондовой биржи.83

Фондовая биржа должна иметь биржевой совет. При наличии на фондовой бирже нескольких секций (торговых площадок, подразделений, отделов и т.п.) вместо биржевого совета биржа вправе создать совет для каждой секции.

Установлено, что биржевой совет (совет секции) осуществляет предварительное обсуждение проектов следующих документов84:

  1. правил допуска к участию в торгах;

  2. правил допуска к торгам ценных бумаг;

  3. правил проведения торгов, включающие:

  • правила заключения и сверки сделок (лимиты участников торгов, виды заявок, которые могут подаваться ими для совершения сделок, и порядок их подачи, изменения и отзыва, порядок формирования реестра заявок, содержание отчетов о сделках и порядок их предоставления участникам торгов);

  • правила регистрации сделок, в том числе порядок ведения реестров объявленных заявок и совершенных сделок;

  • порядок исполнения сделок;

  • правила, ограничивающие манипулирование ценами;

  • расписание предоставления услуг организатором торговли, в том числе время торгового дня;

  • порядок мониторинга и контроля за сделками, совершаемыми на торгах у организатора торговли, за участниками торгов и эмитентами, в том числе порядок приостановления и возобновления торгов, включая основания и порядок принятия решений об их приостановлении и возобновлении, методика расчета технического индекса, порядок проведения проверок нестандартных сделок, включающий таблицы критериев нестандартных сделок;

  1. регламента внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции;

  2. список ценных бумаг, допущенных к торгам, в том числе котировальные списки фондовых бирж.

Фондовая биржа, оказывающая услуги, способствующие совершению срочных сделок обязана также регистрировать в ФКЦБ также спецификации срочных сделок.

В состав биржевого совета (совета секции) входят85 представители:

  • фондовой биржи,

  • участников торгов на фондовой бирже (участников торгов в данной секции),

  • эмитентов,

  • управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, акционерных инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов,

  • страховых организаций,

  • саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг,

  • саморегулируемых организаций управляющих компаний инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов,

  • иных организаций, заинтересованных в создании справедливого рынка ценных бумаг,

  • независимые эксперты.

Количественный состав биржевого совета (совета секции) определяется советом директоров фондовой биржи86, но не может быть менее пяти членов. Члены биржевого совета (совета секции) должны обладать необходимыми знаниями, навыками и опытом.

Состав биржевого совета (совета секции) утверждается советом директоров фондовой биржи.87

Представители фондовой биржи и участники торгов на фондовой бирже (участников торгов в данной секции) могут составлять не более одной трети состава биржевого совета (совета секции). В состав биржевого совета (совета секции) не могут входить два и более лица, являющихся должностными лицами или работниками одного юридического лица или разных юридических лиц, являющихся аффилированными лицами.

На заседаниях биржевого совета (совета секции) вправе присутствовать представитель, назначаемый ФКЦБ.

На фондовой бирже должен быть создан отдел по листингу в качестве отдельного структурного подразделения фондовой биржи.

Отдел по листингу:

  1. осуществляет контроль за соответствием ценных бумаг и их эмитентов требованиям, установленным действующими нормативными актами и фондовой биржей, при включении ценных бумаг в котировальные списки и в течение всего срока нахождения ценных бумаг в них,

  2. дает заключения о включении (об отказе во включении) ценных бумаг в котировальный список, об исключении их из котировального списка, о приостановлении торгов по ценным бумагам в случае несоответствия ценных бумаг или их эмитента (управляющей компании паевого инвестиционного фонда) вышеуказанным требованиям.

Учитывая тот факт, что биржи в настоящий момент являются универсальными, т.е. обладают лицензиями на организацию торгов как ценными бумагами, так и товарами и иностранными валютами, биржам необходимо выполнять требования всех лицензирующих органов.

2.1.3Лицензирование деятельности бирж

Различие в правовом регулировании различных бирж проявляются также в порядке лицензирования.

Фондовая биржа

Для организации биржевой торговли ценными бумагами необходимо наличие лицензии организатора торгов или фондовой биржи.

1. Вид лицензии

Лицензия фондовой биржи88.

2. Лицензирующий орган

ФСФР89 (Федеральная Комиссия по ценным бумагам РФ)90

3. Основные лицензионные требования

  1. Минимальный размер собственного капитала не менее 200000 МРОТ91.

  2. Соответствие собственных средств лицензиата и иных его финансовых показателей нормативам достаточности собственных средств и иным показателям, ограничивающим риски по операциям с ценными бумагами, установленным ФКЦБ России92

  3. Требования к квалификации и стажу работы единоличного исполнительного органа, контролера или руководителем службы внутреннего контроля участника93.

  4. Требования к корпоративной структуре биржи94.

  5. Наличие и соответствие требованиям ФКЦБ (ФСФР) программно-технического обеспечения, необходимого для осуществления деятельности биржи95.

  6. Требования к предоставляемым документам96.

  7. Уплата лицензионного сбора97.

5. Срок рассмотрения вопроса о выдаче лицензии лицензирующим органом.

ФСФР в срок не более 60 дней со дня регистрации указанных документов должна принять решение о выдаче лицензии или об отказе в ее выдаче98.

6. Срок действия лицензии99

  1. Лицензия фондовой биржи выдаются сроком до 10 лет. При совмещении деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг с иными видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг лицензия выдается сроком до 3 лет100.

  2. Лицензия выдается без ограничения срока действия.

Соискателю лицензии, не имеющему лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на момент принятия ФКЦБ России решения о выдаче лицензии, лицензия выдается сроком на 3 года101.

7. Основания приостановления действия лицензии

1. выявление лицензирующим органом, государственными надзорными и контрольными органами нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий, установленных в Порядке о лицензировании на РЦБ;

2. невыполнение лицензиатом решений лицензирующего органа, обязывающих лицензиата устранить выявленные нарушения102.

7.1. Орган, принимающий решение о приостановлении действия лицензии

ФСФР103.

7.2. Правовые последствия приостановления лицензии

Приостановление действия лицензии влечет запрет на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг до принятия лицензирующим органом решения о возобновлении действия лицензии.

Приостановление действия лицензии осуществляется лицензирующим органом на срок до шести месяцев.

8. Основания прекращения действия лицензии

1 Истечение срока действия лицензии;

2. ликвидация лицензиата или его прекращения в случае реорганизации (за исключением преобразования);

3. аннулирование лицензии104.

4. замена лицензии105.

8.1. Орган, принимающий решение об аннулировании лицензии

ФСФР106

8.2. Основания аннулирования лицензии

1. обнаружение недостоверных или искаженных данных в документах, представленных для получения лицензии;

2. неоднократного нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий.

3. представления заявления об аннулировании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг107.

4. неустранение в установленный срок нарушений лицензионных требований, явившихся основанием для приостановления лицензии108.

9. Надзорный орган

ФСФР109

Следует отметить, что лицо, имеющее лицензию товарной или валютной биржи, может получить лицензию организатора торгов ценными бумагами (а не фондовой биржи). В соответствии с данной лицензией такая биржа вправе организовывать торги ценными бумаги, за изъятиями установленными действующими нормативными актами.110 Примеры приведены во Введении.

Товарная биржа

1. Вид лицензии

Лицензия на организацию биржевой торговли111

2. Лицензирующий орган

ФСФР
(Ранее - Комиссия по товарным биржам при Государственном комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур)112

3. Лицензионные требования

1. К моменту обращения сумма вкладов в уставный капитал составляет не менее 50% его объявленной суммы113.

2. Требования к предоставляемым документам114.

3. Наличие соответствующего помещения для проведения торгов115.

4. Срок рассмотрения вопроса о выдаче лицензии лицензирующим органом.

В течение двух месяцев со дня подачи заявления со всеми необходимыми документами116.

 

5. Срок действия лицензии

Бессрочно.

6. Основания приостановления действия лицензии

Нарушение исчерпывающего списка требований Закона о биржах117, Положения о лицензировании товарных бирж и других законодательных актов РФ118.

6.1. Процедура приостановления лицензии.

Уполномоченный орган направляет товарной бирже официальное предписание об устранении нарушений119.

При неустранении в месячный срок нарушений уполномоченный орган подает в суд120.

7. Основания прекращения действия лицензии

Биржа продолжает допускать нарушение положений настоящего Закона о биржах - уполномоченный орган вправе аннулировать лицензию121. Санкция применяется в судебном порядке122.

8. Контроль.

ФСФР

(Ранее - Комиссия по товарным биржам при Государственном комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур)123

Валютная биржа

1. Вид лицензии

Разрешение валютным биржам на организацию проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты124.

2. Лицензирующий орган

Центральный банк РФ (Банк России)125.

3. Общие требования к соискателям

Нормативно не установлены.

4. Срок рассмотрения вопроса о выдаче лицензии лицензирующим органом

Нормативно не установлены.

5. Срок действия лицензии

Нормативно не установлены.

6. Основания приостановления действия лицензии

Нормативно не установлены.

6.1. Процедура приостановления лицензии.

Нормативно не установлены.

7. Основания прекращения действия лицензии

Нормативно не установлены.

8. Контроль

Центральный Банк РФ (Банк России)126.

Ситуация когда лицензии есть, они выдаются, но при этом отсутствуют правила выдачи таких лицензий, является ненормальной. Очевидно, что в такой ситуации субъективное восприятие чиновника (в данном случае служащего или служащих Центрального банка РФ) становится определяющим. Лицо, ходайствующее о выдаче лицензии, наоборот становится в абсолютно бесправное положение.

2.1.4Совмещение видов деятельности

Юридическое лицо, осуществляющее деятельность фондовой биржи, не вправе совмещать указанную деятельность с иными видами деятельности, за исключением:

  • деятельности валютной биржи,

  • деятельности товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли),

  • клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации,

  • издательской деятельности,

  • а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.127

2.1.5Ограничения правоспособности бирж

Действующее законодательство устанавливает некоторые ограничения для деятельности бирж.

Товарная биржа

Биржа не может осуществлять торговую, торгово - посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли.128

Биржа не вправе осуществлять вклады, приобретать доли (паи), акции организаций, если указанные организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли.129

Фондовая биржа

Фондовая биржа не может совмещать свою деятельность с иными видами деятельности, за исключением деятельности валютной биржи, товарной биржи (деятельности по организации биржевой торговли), клиринговой деятельности, связанной с осуществлением клиринга по операциям с ценными бумагами и инвестиционными паями паевых инвестиционных фондов, деятельности по распространению информации, издательской деятельности, а также с осуществлением деятельности по сдаче имущества в аренду.130

Представляется, что на законодательном уровне должны быть установлены также еще ряд ограничений, связанных с особым положением бирж на рынке.

Так, целесообразно ввести запрет на вложения бирж в активы (имущество), торгуемые на данной бирже.

2.1.6Нормативы

ФКЦБ установила для фондовых бирж и организаторов торгов нормативы достаточности собственных средств131:

  • для организаторов торгов на рынке ценных бумаг - - 30 000 тыс. руб.;

  • для фондовых бирж - 60 000 тыс. руб.

  • для профессионального участника рынка ценных бумаг, совмещающего клиринговую деятельность с деятельностью фондовой биржи, с 1 января 2004 г. - 75 000 тыс. руб.

ФКЦБ утверждена Методика расчета собственных средств профессионального участника рынка ценных бумаг.132

В соответствии с указанной Методикой под собственными средствами профессионального участника рынка ценных бумаг понимается величина, определяемая как разница между суммой активов, принимаемых к расчету, и суммой его обязательств, принимаемых к расчету, скорректированной на величины, предусмотренные Методикой.

В состав активов, участвующих в расчете, включаются:

  • основные средства в оценке согласно заключению независимого оценщика на дату не ранее 1 года до даты расчета собственных средств.

  • незавершенное строительство при наличии заключения независимого оценщика, подтверждающего стоимость данного актива, на дату не ранее 1 года до даты расчета собственных средств, в оценке согласно указанному заключению независимого оценщика;

  • доходные вложения в материальные ценности в оценке по данным бухгалтерского учета;

  • запасы и затраты в оценке по данным бухгалтерского учета;

  • налог на добавленную стоимость по приобретенным ценностям;

  • дебиторская задолженность, платежи по которой ожидаются в срок до 90 дней с даты осуществления расчета, за исключением просроченной и пролонгированной задолженности, а также задолженности учредителей по взносам в уставный капитал (за исключением денежных средств на счетах в расчетных организациях);

  • ценные бумаги, учитываемые в составе финансовых вложений, по которым не определяется рыночная цена, - в оценке, предусмотренной Методикой;

  • займы, предоставленные профессиональным участником на срок до 90 дней с даты составления расчета;

  • ценные бумаги, учитываемые в составе финансовых вложений, по которым определяется рыночная цена, - в оценке по рыночной цене, определяемой на дату составления расчета;

  • денежные средства, в том числе денежные средства на специальных брокерских счетах, за исключением денежных средств на счетах в банках, когда права владельца счета по распоряжению указанными денежными средствами ограничены в соответствии с законодательством.

  • средства на счетах (в том числе на специальных брокерских счетах) в кредитных организациях, осуществляющих расчеты по денежным средствам по результатам клиринга по сделкам, совершенным через организаторов торговли на рынке ценных бумаг, за исключением средств на счетах, когда права владельца счета по распоряжению указанными средствами ограничены в соответствии с законодательством.

Методика предусматривает ряд исключений из расчета активов.

В состав пассивов, участвующих в расчете, включаются:

  • целевое финансирование, за исключением средств целевого финансирования у некоммерческих организаций;

  • долгосрочные обязательства банкам и иным юридическим и физическим лицам;

  • краткосрочные кредиты банков и займы юридических и физических лиц;

  • кредиторская задолженность;

  • доходы будущих периодов;

  • резервы предстоящих расходов и платежей;

  • прочие обязательства.

ФКЦБ133 рекомендовало профессиональным участникам - некредитным организациям в целях оперативного контроля за соответствием собственных средств нормативам достаточности собственных средств ежедневно (по состоянию на конец каждого рабочего дня) составлять расчет собственных средств в соответствии с Методикой размещать информацию о собственных средствах, рассчитанных в соответствии с указанной Методикой, на официальном сайте профессионального участника в сети Интернет, а также обеспечивать хранение данных для расчета собственных средств не менее трех лет с даты расчета.

2.1.7Реорганизация бирж

Ни один из законов, определяющих правовое положение бирж, не определяется какие-либо правила или особенности реорганизации бирж.

Представляется, что напрасно. Слияние биржи с другой организацией может нанести ущерб интересам участников торговли. Например, такое слияние может привести к утрате лицензии или к увеличению долгов биржи.

2.1.8Отзыв лицензии деятельности бирж

Закон о биржах не устанавливает, какие либо правила отзыва лицензии товарной биржи. На практике Комиссия по товарным биржам при Министерстве по антимонопольной политике РФ (Государственном антимонопольном комитете) отзывала лицензии товарных бирж без обращения в суд.

Закон о «ЦБ РФ» и Валютный закон также не определяют правила отзыва (аннулирования) лицензии валютной биржи. Нормативные акты Банка России также не установили указанных правил.

Единственным законом, который определил указанные правила, является Закон «О РЦБ». Установлено, что органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве выданной лицензии при нарушении законодательства РФ о ценных бумагах.134

В развитие приведенной нормы закона, ФКЦБ утвердило порядок лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации.135

Установлено, что приостановление действия лицензии осуществляется лицензирующим органом – ФКЦБ (ФСФР) в случае:

  • выявления лицензирующим органом, государственными надзорными и контрольными органами, действующими в пределах своей компетенции, нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий;

  • невыполнения лицензиатом решений лицензирующего органа, обязывающих лицензиата устранить выявленные нарушения.

Приостановление действия лицензии влечет запрет на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг до принятия ФСФР решения о возобновлении действия лицензии.

Приостановление действия лицензии осуществляется ФСФР на срок до шести месяцев.

Решение о приостановлении действия лицензии должно быть доведено до лицензиата в письменной форме в трехдневный срок с указанием причин, по которым действие лицензии было приостановлено, а также с указанием срока, в течение которого отмеченные нарушения должны быть устранены лицензиатом.

Решение ФСФР о приостановлении действия лицензии может быть обжаловано лицензиатом в порядке, установленном законодательством РФ.

В случае устранения лицензиатом отмеченных нарушений в установленный для этого срок ФСФР обязан в 15-дневный срок со дня окончания проведения контрольной проверки или получения отчета об устранении нарушений принять решение о возобновлении действия лицензии.

В случае, если в установленный ФСФР срок лицензиат не устранил нарушения лицензионных требований и условий, лицензирующий орган вправе аннулировать лицензию.

Лицензия теряет юридическую силу в случае:

  • истечения срока действия лицензии;

  • ликвидации лицензиата или его прекращения в случае реорганизации (за исключением преобразования);

  • аннулирования лицензии.

Выданная лицензиату лицензия может быть аннулирована ФСФР в следующих случаях:

  • обнаружения недостоверных или искаженных данных в документах, представленных для получения лицензии;

  • представления заявления об аннулировании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, заверенного подписью руководителя и печатью лицензиата, с приложением документов, подтверждающих наличие лицензий, в отношении которых представлено заявление;

  • выявления случае манипулирования на рынке ценных бумаг136.

Аннулирование лицензии по инициативе лицензиата (фондовой биржей) осуществляется в случае представления им заявления, подтверждающего выполнение следующих условий:

  • уведомление участников торгов и клиринговых организаций о намерении отказаться от лицензии;

  • прекращение всех обязательств в отношении участников торгов и клиринговых организаций.

Лицензиат, действие лицензии которого приостановлено или лицензия которого аннулирована, обязан:

  • прекратить осуществление соответствующего вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

  • в течение трех дней с даты принятия решения ФСФР об аннулировании лицензии, приостановлении или возобновлении ее действия письменно уведомить клиентов (депонентов, участников торгов) об аннулировании лицензии, приостановлении или возобновлении ее действия;

  • по требованию клиента и в соответствии с его указаниями немедленно осуществить возврат его денежных средств, находящихся у лицензиата.

В отношении товарных бирж вопросы отзыва (приостановления, аннулирования) лицензий определяется Положением о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации.137

Установлено, что решения об аннулировании или приостановлении действия лицензии принимаются КТБ при ФСФР в 2-месячный срок на основании:

  • материалов осуществленных финансовыми органами проверок, установивших факты нарушений в деятельности товарной биржи;

  • официальных уведомлений территориальных управлений МАП РФ, а также государственных комиссаров на товарных биржах о фактах нарушений настоящего Положения, Закона о биржах и других законодательных актов РФ.

По материалам проверок и официальным уведомлениям Комиссия направляет товарной бирже официальное предписание об устранении отмеченных в них нарушений.

Товарная биржа после получения предписания обязана в 3-дневный срок проинформировать Комиссию о его получении, а в месячный срок - об устранении отмеченных в нем нарушений.

При неисполнении товарной биржей в месячный срок официальных предписаний Комиссия направляет материалы в арбитражный суд. Следует отметить, что на практике КТБ не обращалась в арбитражные суды для аннулирования лицензий. Лицензии отзывались КТБ, учитывая то обстоятельство, что к такому моменту биржи уже фактически прекращали свою деятельность, никто не обжаловал действия КТБ.

2.1.9Банкротство бирж

Действующее законодательство не содержит норм, которые бы вводили какие-либо особенности несостоятельности (банкротства) бирж. Применяются общие процедуры.

22Правовое положение организатора торгов

Организатора торгов, который не является биржей, выделяется только законодательством о рынке ценных бумаг.

Деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.138 Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг. Законодательство о рынке ценных бумаг различает фондовую биржу и иных организаторов торговли139. Фондовая биржа действует на основании лицензии на осуществление деятельности фондовой биржи, иные организаторы торговли на рынке ценных бумаг – на основании лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг на осуществление деятельности по организации торговли140.

Фондовой биржей признается организатор торговли на рынке ценных бумаг, отвечающий требованиям, установленным главой 3 Закона «О РЦБ».141

Определение «деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг» страдает крайней неопределенностью, т.к. критериев «услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг» не выделено. Такая ситуация может привести к значительным проблемам с толкованием приведенной выше формулы. Так, например, брокер также предоставляет услуги, непосредственно способствующие заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Правовым последствием такой неопределенности является риск признания действий практически любого лица в качестве организатора торговли ценными бумагами. Что, в свою очередь, приводит к возможности рассмотрения «деятельности» такого лица без лицензии. Последствия крайне неприятные: гражданско-правовые (недействительность сделок), а также административно-правовые (наложение штрафов) или уголовно-правовые (незаконная предпринимательская деятельность142).

Общие требования к организаторам торговли на рынке ценных бумаг

  • норматив достаточности собственных средств для профессиональных участников рынка, осуществляющих деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг – 30.000 тыс. рублей143.

  • Минимальный размер собственного капитала – 200.000 МРОТ на дату расчета размера собственного капитала организатора торговли144;

  • требование о регистрации в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг документов, содержащих информацию, предусмотренную ч.3 ст.9 Закона «О РЦБ». Требования конкретизированы в п. 2.1. Положения об организации торговли на РЦБ.

  • наличие программно-технического обеспечения, необходимого для осуществления деятельности организатора торговли; соответствие программно-технического обеспечения организатора торговли требованиям, установленным федеральным органом исполнительной власти, а также требованиям представленных организатором торговли в документов145.

  • наличие в структуре организатора торговли отдельного подразделения, отвечающего за обеспечение надлежащего режима работы с коммерческой и служебной информацией146;

  • организатор торговли должен раскрывать информацию на своем сайте в сети Интернет, обеспечить свободный доступ к установленным документам и сведениям147.

Специальные требования к фондовой бирже как организатору торговли на рынке ценных бумаг148.

  1. Организационно-правовая форма – некоммерческое партнерство и акционерное общество149.

  2. Специальные лицензионные требования к предоставляемым документам150; персоналу и структуре151 фондовой биржи.

  3. Виды деятельности, осуществляемые только фондовой биржей:

а) Включение/исключение ценных бумаг в котировальные списки (листинг/делистинг)152;

б) Оказание услуг, способствующих совершению сделок, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделок, предусматривающих исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов153.

  1. Специальные требования к участникам торгов, к допуску работников участников торгов154.

2.21Организационно-правовые формы организаторов торгов

Действующее законодательство не содержит специальных требований к организационно-правовой форме организаторов внебиржевой организованной торговли. Единственным условием ФКЦБ установило - деятельность по организации торговли могут осуществлять только юридические лица. Таким образом, организатор торговли ценными бумагами может быть создан в любой организационно-правовой форме.155

2.22Лицензирование организаторов торгов

Учитывая тот факт, что действующее законодательство признает только организатора внебиржевой организованной торговли ценными бумагами, рассмотрим лицензирование только указанных организаторов.

ФКЦБ установило следующие лицензионными требованиями и условиями, выполнение которых является обязательным для соискателя и лицензиата при осуществлении лицензируемых видов деятельности:

  • соблюдение законодательства РФ о ценных бумагах, а также нормативных правовых актов ФКЦБ;

  • соответствие собственных средств лицензиата и иных его финансовых показателей нормативам достаточности собственных средств и иным показателям, ограничивающим риски по операциям с ценными бумагами, установленным ФКЦБ;

  • наличие в штате лицензиата не менее одного работника, в обязанности которого входит выполнение функции контролера;

  • соответствие руководителей, контролера и специалистов лицензиата квалификационным требованиям, утвержденным ФКЦБ;

  • наличие у лицензиата, совмещающего осуществление клиринговой деятельности с иными видами деятельности, структурного подразделения, к исключительным функциям которого относится осуществление клиринговой деятельности;

  • обеспечение лицензиатом условий для осуществления лицензирующим органом надзорных полномочий, включая проведение им проверок;

  • наличие у лицензиата программно-технического обеспечения, необходимого для осуществления деятельности организатора торговли;

  • соответствие программно-технического обеспечения организатора торговли требованиям, установленным ФКЦБ, а также требованиям представленных организатором торговли в ФКЦБ документов;

  • наличие у лицензиата, осуществляющего деятельность по организации торговли, Положения о внутреннем контроле, Перечня мер, направленных на предотвращение конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, Перечня мер, направленных на предотвращение неправомерного использования служебной информации при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в двух экземплярах), Правил внутреннего учета операций с ценными бумагами, соответствующих требованиям нормативных правовых актов ФКЦБ;

  • наличие в структуре организатора торговли отдельного подразделения, отвечающего за обеспечение надлежащего режима работы с коммерческой и служебной информацией.

Для получения лицензии соискатель лицензии представляет в ФСФР следующие документы:

а) заявление на выдачу лицензии (лицензий) на бланке соискателя по установленной ФКЦБ форме;

б) заполненную анкету по форме установленной ФКЦБ. Анкета должна быть заполнена по состоянию на дату представления заявления и представлена в письменной форме и на магнитном носителе в формате, установленном ФКЦБ;

в) копии учредительных документов со всеми зарегистрированными изменениями и дополнениями к ним, заверенные в порядке, установленном законодательством РФ;

г) копию документа о государственной регистрации соискателя, образованного в соответствии с законодательством РФ;

д) документ, подтверждающий постановку соискателя на учет в налоговом органе на территории РФ, заверенный в порядке, установленном законодательством РФ;

е) копию платежного документа, подтверждающего внесение платы за рассмотрение заявления на выдачу лицензии в размере 300 рублей.

ж) копию бухгалтерского баланса, отчета о прибылях и убытках на последнюю отчетную дату, копию аудиторского заключения об указанной бухгалтерской отчетности и копию соответствующей лицензии аудитора.

з) расчет размера собственных средств на последнюю отчетную дату, составленный в соответствии с требованиями нормативных правовых актов ФКЦБ;

и) справку о структуре финансовых вложений соискателя. Справка должна быть составлена на дату расчета собственных средств и содержать полное наименование вложения, наименование эмитента (для ценных бумаг), количество и балансовую стоимость финансового вложения;

к) копии документов, подтверждающие соответствие работников соискателя квалификационным требованиям ФКЦБ;

л) копию Положения о внутреннем контроле, утвержденного в установленном соискателем порядке;

м) Перечень мер, направленных на предотвращение конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в двух экземплярах);

н) Перечень мер, направленных на предотвращение неправомерного использования служебной информации при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в двух экземплярах);

о) соискатели - акционерные общества представляют копии документов, подтверждающих государственную регистрацию всех выпусков акций общества, и последнего отчета об итогах выпуска акций;

п) в случае совмещения соискателем различных видов профессиональной деятельности - копию документа о мерах по снижению рисков совмещения различных видов профессиональной деятельности, утвержденного в установленном соискателем порядке, разработанного в соответствии с требованиями ФКЦБ;

р) в случае, если соискатель является членом саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее - СРО) - ходатайство СРО о выдаче лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг либо уведомление об отказе СРО в выдаче указанного ходатайства;

с) в случае, если владельцами акций, паев, долей в уставном (складочном) капитале соискателя являются лица, признаваемые законодательством РФ нерезидентами, - документ, содержащий следующую информацию: наименование (имя) нерезидента, его местонахождение (место жительства), местонахождение его исполнительного органа и почтовый адрес, орган, осуществивший его регистрацию, и регистрационный номер, а также данные о структуре и составе органов управления юридического лица - нерезидента;

т) в случае, если соискатель лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг обратился за получением лицензии после истечения срока действия предыдущей лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг, - заявление, подтверждающее, что соискатель лицензии не осуществлял профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг после окончания срока действия предыдущей лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг;

у) справку об отсутствии судимости за преступления в сфере экономической деятельности или преступления против государственной власти лиц, входящих в состав совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа, а также осуществляющих функции единоличного исполнительного органа и функции руководителя контрольного подразделения (контролера);

ф) справку о лицах, входящих в состав совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа, а также осуществляющих функции единоличного исполнительного органа и функции руководителя контрольного подразделения (контролера) с указанием мест работы за последние 3 года, при этом по каждой организации должен быть указан (при наличии) факт аннулирования (отзыва) лицензии или решение о применении процедуры банкротства.

Условия оказания услуг организатором торговли должны обеспечивать равные права и обязанности участникам торгов одной и той же категории.

Организатор торговли вправе рассчитывать индексы в соответствии с установленными им методиками.

Организатор торговли на рынке ценных бумаг обязан рассчитывать технический индекс в соответствии с установленной им методикой расчета технического индекса.

Методика расчета технического индекса устанавливается организатором торговли с учетом следующих требований:

  • для расчета технического индекса открытия учитываются цены по сделкам, совершенным в первый час торгов торгового дня;

  • для расчета технического индекса закрытия учитываются цены по сделкам, совершенным в последний час торгов торгового дня;

  • для расчета текущего технического индекса, который рассчитывается каждые 30 минут в течение торгового дня, учитываются цены по сделкам, совершенным в течение последнего часа.

Расчет технического индекса осуществляется:

  • фондовыми биржами - по всем ценным бумагам, включенным в котировальные списки;

  • организаторами торговли, не являющимися фондовыми биржами, - по наиболее ликвидным ценным бумагам, включенным в список ценных бумаг, допущенных к торгам.

Технический индекс рассчитывается отдельно по акциям, облигациям и инвестиционным паям паевых инвестиционных фондов.

Организатор торговли обязан регистрировать в ФСФР документ (документы), содержащий следующую информацию:

  1. правила допуска к участию в торгах, включающие:

  • права и обязанности всех категорий участников торгов,

  • требования к участникам торгов,

  • порядок допуска, приостановления и прекращения допуска к участию в торгах,

  • порядок регистрации (аккредитации) участников торгов и их клиентов,

  • меры дисциплинарного воздействия на участников торгов при нарушении ими правил, установленных организатором торговли, требований законодательства РФ и нормативных правовых актов ФСФР.

  1. правила допуска к торгам ценных бумаг (для фондовых бирж указанные правила должны включать правила листинга/делистинга ценных бумаг и (или) правила допуска ценных бумаг к торгам без прохождения процедуры листинга);

  2. правила проведения торгов, включающие:

    • правила заключения и сверки сделок (лимиты участников торгов, виды заявок, которые могут подаваться ими для совершения сделок, и порядок их подачи, изменения и отзыва, порядок формирования реестра заявок, содержание отчетов о сделках и порядок их предоставления участникам торгов);

    • правила регистрации сделок, в том числе порядок ведения реестров объявленных заявок и совершенных сделок;

    • порядок исполнения сделок;

    • правила, ограничивающие манипулирование ценами;

    • расписание предоставления услуг организатором торговли, в том числе время торгового дня;

    • порядок мониторинга и контроля за сделками, совершаемыми на торгах у организатора торговли, за участниками торгов и эмитентами, в том числе порядок приостановления и возобновления торгов, включая основания и порядок принятия решений об их приостановлении и возобновлении, методика расчета технического индекса, порядок проведения проверок нестандартных сделок, включающий таблицы критериев нестандартных сделок;

4) регламент внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции;

5) список ценных бумаг, допущенных к торгам, в том числе котировальные списки фондовых бирж.

2.23Правоспособность организаторов торгов

Действующие нормативные акты не устанавливают каких-либо особенностей правоспособности организаторов торгов.

2.24Реорганизация организаторов торгов и прекращение деятельности организаторов торгов

Действующие нормативные акты не определяют особенностей реорганизации организаторов торгов и их прекращения деятельности.

3.Участники биржевых торгов

Схематично деятельность бирж и взаимоотношения бирж можно изобразить следующим образом:

0100090000037400000002001c00000000000400000003010800050000000b0200000000050000000c028d047d07040000002e0118001c000000fb02ceff0000000000009001000000cc0440001254696d6573204e657720526f6d616e0000000000000000000000000000000000040000002d0100000400000002010100050000000902000000020d000000320a2d000000010004000000000079078b04206c16001c000000fb021000070000000000bc02000000cc0102022253797374656d000000000000000000001800000001000000a8124c04e3040000040000002d010100030000000000

ФОНДОВАЯ БИРЖА

 

Организационно-правовая форма биржи

Право на участие в биржевых торгах

1. Некоммерческое партнерство

Только члены биржи – профессиональные участники РЦБ.

2. Акционерное общество

Только брокеры, дилеры и управляющие ценными бумагами. Порядок допуска к участию в торгах и исключения из числа участников торгов определяется правилами, устанавливаемыми фондовой биржей.

Запрет на установление неравноправного положения
участников торгов.

Передача права на участие в торгах на фондовой бирже третьим лицам не допускается.


К участию в торгах от имени участника торгов на фондовой бирже допускаются только работники участника торгов, соответствующие квалификационным требованиям, установленным ФКЦБ.

 

ФКЦБ установила особые правила для наделения организаторами торгов некоторых участников торгов статусом маркет-мейкера.156 Маркет-мейкер выставляет заявки одновременно на покупку и на продажу в отношении соответствующих ценных бумаг.

Установлены следующие базовые условия:

  • Статус предоставляется для поддержания цен на ценные бумаги в течение первого года с момента начала их публичного размещения (публичного обращения) или для поддержания ликвидности ценных бумаг,

  • объем сделок по таким ценным бумагам за предшествующий календарный месяц должен составлять менее 100 миллионов рублей,

  • должен быть заключен специальный договор между организатором торговли с участником торгов о выполнении обязательств маркет-мейкера,

  • организатор торгов не должен выплачивать участникам торгов вознаграждение за выполнение ими обязательств маркет-мейкера.

Организаторы торговли могут устанавливать дополнительные критерии для заключения с участниками торгов договоров о выполнении обязательств маркет-мейкера, в том числе к их финансовому положению. В договоре могут быть установлены критерии, при которых маркет-мейкер обязан подавать заявки, порядок определения спрэда ценового коридора, минимального объема заявок и максимального объема сделок, заключенных на основании таких заявок, по достижении которого маркет-мейкер освобождается от указанной обязанности. Кроме того, организатор торговли определяет период времени, в течение которого маркет-мейкер имеет право не подавать заявки.

Организатор торговли осуществляет регистрацию (аккредитацию) участников торгов и его клиентов. При регистрации (аккредитации) организатор торговли присваивает каждому участнику торгов и всем его клиентам коды и информирует об этом участников торгов.

ТОВАРНАЯ БИРЖА

1. Члены товарной биржи

1.1. Наделение статусом

1. а) участие в формировании уставного капитала биржи157

б) внесение членских или иных целевых взносах158.

2. признание их таковыми в соответствии и в порядке учредительных документов159

1.2. Не могут быть членами

1. служащие данной или какой-либо другой товарной биржи (работающие по трудовому договору);

2. организации, если их руководители (заместители их руководителей или руководители их филиалов и других обособленных подразделений) являются служащими данной биржи (работающие по трудовому договору);

3. высшие и местные органы государственной власти и управления (федеральные органы и органы государственной власти субъектов РФ);

4. банки и кредитные учреждения, получившие в установленном порядке лицензию на осуществление банковских операций, страховые и инвестиционные компании и фонды (кредитные и страховые организации, инвестиционные фонды и компании). При этом указанные учреждения могут быть членами фондовых и валютных секций (отделов, отделений) товарных бирж;

5. общественные, религиозные и благотворительные объединения (организации) и фонды;

6. физические лица, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность (не имеющие статуса индивидуального предпринимателя)160.

1.3. Категории членов.

1. полные члены - с правом на участие в биржевых торгах во всех секциях (отделах, отделениях) биржи.

2. неполные члены - с правом на участие в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе, отделении).

1.4 Классификация членов биржи по объему участия в биржевой торговле.

Брокерские фирмы и независимые брокеры

Не являющиеся
биржевыми брокерами

 

Возможность участия в биржевой торговле непосредственно без ограничений.

  • непосредственно от своего имени - только при торговле реальным товаром за свой счет, без права на биржевое посредничество;

  • через организуемые ими брокерские конторы;

  • на договорной основе с брокерскими фирмами, осуществляющими свою деятельность на данной бирже161.

1.5 Права членов биржи162

участвовать в биржевой торговле;

участвовать в принятии решений на общих собраниях членов биржи,

участвовать в работе других органов управления биржей - в соответствии с положениями, установленными в учредительных документах, и другими правилами, действующими на бирже;

получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи,

другие права, предусмотренные учредительными документами биржи.

Члены биржи, являющиеся учредителями биржи, могут иметь особые права и обязанности на бирже вне сферы биржевой торговли при условии, что эти права и обязанности определены в уставе биржи и не нарушают равенства прав учредителей и других членов биржи в биржевой торговле. Указанные права предоставляются учредителям не более чем на три года с момента государственной регистрации биржи.163

Возможность сдавать в аренду право на участие (уступать на определенный договором срок) в биржевой торговле только одному юридическому или физическому лицу. Не допускается субаренда (переуступка). Договор подлежит регистрации на бирже164.

2. Посетители торгов.

2.1. Определение.

Юридические и физические лица, не являющиеся членами биржи и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на совершение биржевых сделок. Не могут участвовать непосредственно иностранные физические и юридические лица.

2.2. Классификация посетителей.

Постоянные

Разовые

2.3. Объём участия в биржевой торговле

Нет ограничений

Только реальный товар – от своего имени и за свой счет165.

2.4. Ограничение на число посетителей.

Не более 30% от общего числа членов биржи166.

Нет ограничений.

ВАЛЮТНЫЕ БИРЖИ

Участниками торгов на валютных биржах являются уполномоченные банки167.

Уполномоченные банки - кредитные организации, созданные в соответствии с законодательством РФ и имеющие право на основании лицензий Центрального банка РФ осуществлять банковские операции со средствами в иностранной валюте.168

Требования к уполномоченным банкам наиболее строгие среди всех участников финансового рынка.

В отличие от требований к минимальному размеру акционерных обществ (1000 МРОТ для ОАО и 100 МРОТ для ЗАО)169 и обществ с ограниченной ответственностью (100 МРОТ)170, требования к минимальному размеру кредитной организации значительно выше.

Банк России установил следующие минимальные требования к различным видам кредитных организаций171:

Сумма, эквивалентная 5 млн. ЕВРО для:

  • Создаваемого банка;

  • Создаваемой дочерней кредитной организации иностранного банка;

  • Банка, ходатайствующего о получении Генеральной лицензии на осуществление банковских операций;

  • Кредитной организации, ходатайствующей об изменении вида с небанковской кредитной организации на банк.

Сумма, эквивалентная 500 тыс. ЕВРО – для создаваемой небанковской кредитной организации РФ.

Существенно ограничен перечень имущества, которым может быть оплачен уставный капитал кредитной организации, а также порядок его оплаты:

 

Кредитные организации

Прочие организации

Состав имущества, допустимого к внесению в уставный капитал

Закрытый перечень:

  • денежные средства в рублях и иностранной валюте),

  • денежные средства в иностранной валюте,

  • облигации федерального займа с постоянным купонным доходом,

  • материальные активы (банковские здания (помещения), в которых располагается кредитная организация, за исключением незавершенного строительства).

Фактически открытый перечень:

  • денежные средства в рублях,

  • денежные средства в иностранной валюте,

  • ценные бумаги,

  • другие вещи или имущественные права либо

  • иные права, имеющие денежную оценку.172

Порядок внесения

Для формирования уставного капитала к/о не могут использоваться привлеченные денежные средства.

Специальные требования отсутствуют.

 

В течение одного месяца со дня государственной регистрации к/о учредители должны оплатить 100% уставного капитала.

Акции общества, распределенные при его учреждении, должны быть полностью оплачены в течение года с момента государственной регистрации общества, если меньший срок не предусмотрен договором о создании общества.

Не менее 50% акций АО, распределенных при его учреждении, должно быть оплачено в течение трех месяцев с момента государственной регистрации АО173.

Уставный капитал может быть оплачен валютой Российской Федерации – рублями. Однако при этом не могут быть использованы привлеченные денежные средства. В целях оценки средств, вносимых в оплату уставного капитала кредитной организации, Банк России вправе установить порядок и критерии оценки финансового положения ее учредителей (участников). При анализе финансового положения участников (акционеров) выясняется достаточность собственных средств данного организации для оплаты уставного капитала кредитной организации.

Размер вкладов в виде имущества в неденежной форме в уставный капитал создаваемой путем учреждения кредитной организации не может превышать 20% уставного капитала кредитной организации. 174

Банк России также определил перечень видов имущества в неденежной форме, вносимого в оплату уставного капитала: иные активы, банковские здания, облигации федерального займа. При этом следует отметить, что такая оплата уставного капитала возможна только при разрешении Совета директоров Банка России175.

Законодательством о банках и нормативными актами Центрального банка РФ введены ограничения в отношении участников (акционеров) кредитных организаций.176

Кредитные организации обязаны соблюдать экономические нормативы.177

Законодательством о банках и нормативными актами Центрального банка РФ установлены требования в отношении корпоративного управления кредитных организаций, а также квалификационные требования к ряду должностных лиц.178

4.Деятельность на организованных рынках

Обычно в отечественном законодательстве и специальной литературе выделяется деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг, и на этом регламентация деятельности на рынке (или ее описание) ограничивается179. На самом деле следует выделить, по крайней мере, две большие группы участников рынка: профессиональные участники и непрофессиональные участники – клиенты (пользователи). Выделение категории «клиентов» имеет крайне важное практическое значение. С правовой точки зрения клиент должен рассматриваться как «слабая сторона», а профессиональный участник, предоставляющий услуги должен соответственно признаваться как «сильная сторона». Признание данной концепции должно приводить к следующему:

  • непрофессиональный участник должен быть ограничен в деятельности на рынке – доступ к рынку по ряду сегментов для такого лица должен быть возможен только через профессионального участника;

  • профессиональный участник должен прилагать все разумные усилия во избежание нанесения ущерба клиенту;

  • в случае причинения клиенту ущерба в результате операций на рынке, клиент вправе предъявить требование к профессиональному участнику, и бремя доказывания предпринятых разумных действий должно лежать на профессиональном участнике рынка.

4.1Профессиональные участники торговли

В связи с тем, что функционируют три вида бирж, которые регулировались тремя разными регуляторами, фактически сформированы три класса профессиональных участников биржевых торгов.180

Профессиональные участники рынка ценных бумаг

Правовое положение профессиональных участников рынка ценных бумаг определено Законом «О РЦБ» и нормативными актами ФКЦБ.

Брокер – профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом181.

Организационно-правовая форма

акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью182.

Лицензирующий орган

ФСФР183

Вид лицензии

лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг184

Минимальный размер собственного капитала на момент подачи заявления о выдаче лицензии и на протяжении срока действия лицензии

5000 МРОТ на дату расчета собственного капитала185;

20000 МРОТ – при осуществлении деятельности от имени и за счет физического лица либо от своего имени и за счет физического лица186.

Срок действия лицензии

1.Лицензия на осуществление брокерской деятельности выдается на срок до трех лет187.

2. Лицензия выдается без ограничения срока действия.

Соискателю лицензии, не имеющему лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на момент принятия ФКЦБ решения о выдаче лицензии, лицензия выдается сроком на 3 года188.

Совмещение брокерской деятельности с другими видами деятельности

Дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность189.

Деятельность финансового консультанта190.

Совершение на рынке ценных бумаг фьючерсных, опционных и иных срочных сделок191.

Дилер – профессиональный участник рынка ценных бумаг, совершающий сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.

Организационно-правовая форма

акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью192.

Лицензирующий орган

ФСФР193

Вид лицензии

лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг194

Минимальный размер собственного капитала на момент подачи заявления о выдаче лицензии и на протяжении срока действия лицензии

8000 МРОТ на дату расчета собственного капитала195;

Срок действия лицензии

1.Лицензия на осуществление дилерской деятельности выдается на срок до трех лет196.

2. Лицензия выдается без ограничения срока действия.

Соискателю лицензии, не имеющему лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на момент принятия ФКЦБ России решения о выдаче лицензии, лицензия выдается сроком на 3 года197.

Совмещение дилерской деятельности с другими видами деятельности на рынке ценных бумаг.

Брокерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами и депозитарная деятельность198.

Деятельность финансового консультанта199.

Совершение на рынке ценных бумаг фьючерсных, опционных и иных срочных сделок200.

Управляющий – профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:

  • ценными бумагами;

  • денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги;

  • денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами.

Организационно-правовая форма

акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью201.

Лицензирующий орган

ФСФР202

Вид лицензии

лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг203

Минимальный размер собственного капитала на момент подачи заявления о выдаче лицензии и на протяжении срока действия лицензии

35.000 МРОТ на дату расчета собственного капитала204;

Срок действия лицензии

1.Лицензия на осуществление деятельности по управлению ценными бумагами выдается на срок до трех лет205.

2. Лицензия выдается без ограничения срока действия.

Соискателю лицензии, не имеющему лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на момент принятия ФКЦБ решения о выдаче лицензии, лицензия выдается сроком на 3 года206.

Совмещение деятельности по управлению ценными бумагами с другими видами деятельности на рынке ценных бумаг.

Брокерская деятельность, дилерская и депозитарная деятельность207.

Деятельность по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов, управлению активами негосударственных пенсионных фондов и (или) деятельностью по управлению инвестиционными фондами. В данном случае невозможно совмещение брокерской, дилерской и депозитарной деятельностью208.

Совершение на рынке ценных бумаг фьючерсных, опционных и иных срочных сделок209.

Клиринговая организация – профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий лицензию на осуществление клиринговой деятельности210.

Клиринговая деятельность - деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним211.

Организационно-правовая форма

Закрытое акционерное общество, некоммерческое партнерство212.

Лицензирующий орган

ФСФР213

Вид лицензии

лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг214

Минимальный размер собственного капитала на момент подачи заявления о выдаче лицензии и на протяжении срока действия лицензии

100.000 МРОТ на дату расчета собственного капитала215.

Срок действия лицензии

1. Лицензия на осуществление клиринговой деятельности выдается на срок до 3 лет216.

2. Лицензия выдается без ограничения срока действия.

Соискателю лицензии, не имеющему лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на момент принятия ФКЦБ решения о выдаче лицензии, лицензия выдается сроком на 3 года217.

Совмещение клириноговой деятельности с другими видами деятельности на рынке ценных бумаг.

Клиринговая деятельность может совмещаться с депозитарной деятельностью или деятельностью по организации торговли на рынке ценных бумаг218.

Клиринговый центр, осуществляющий клиринг по срочным сделкам, не вправе совмещать его с клирингом по иным сделкам с ценными бумагами219.

Депозитарий – профессиональный участник рынка ценных бумаг, оказывающий услуги по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги220.

Организационно-правовая форма

акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью; некоммерческая организация; федеральные государственные унитарные предприятия221.

Лицензирующий орган

ФСФР222

Вид лицензии

лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг223

Минимальный размер собственного капитала на момент подачи заявления о выдаче лицензии и на протяжении срока действия лицензии

75.000 МРОТ на дату расчета собственного капитала224.

Срок действия лицензии

1. Лицензия на осуществление депозитарной деятельности выдается на срок до 3 лет225.

2. Лицензия выдается без ограничения срока действия.

Соискателю лицензии, не имеющему лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на момент принятия ФКЦБ России решения о выдаче лицензии, лицензия выдается сроком на 3 года226.

Совмещение депозитарной деятельности с другими видами деятельности на рынке ценных бумаг.

Клиринговая деятельность227.

Брокерская деятельность, дилерская деятельность, деятельность по управлению ценными бумагами228.

Держатель реестра (регистратор) – юридическое лицо, осуществляющее деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг229.

Организационно-правовая форма

акционерное общество; общество с ограниченной ответственностью230.

Лицензирующий орган

ФСФР231

Вид лицензии

лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра232.

Минимальный размер собственного капитала на момент подачи заявления о выдаче лицензии и на протяжении срока действия лицензии

200 000 евро (в рублях по курсу, установленному Центральным банком РФ на дату составления расчета размера собственного капитала; для заявителей, осуществляющих ведение реестров владельцев именных ценных бумаг эмитентов, более 25% акций которых находится в федеральной собственности, - не менее 400 000 евро233.

Срок действия лицензии

1. Лицензия выдается сроком до 6 месяцев с последующим продлением по решению ФСФР234.

2. Лицензия выдается без ограничения срока действия.

Соискателю лицензии, не имеющему лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг на момент принятия ФКЦБ решения о выдаче лицензии, лицензия выдается сроком на 3 года235.

Совмещение деятельности по ведению реестра с другими видами деятельности на рынке ценных бумаг.

Не допускается236, за исключением случаев, когда возможность совмещения с другими видами деятельности установлена законами РФ, нормативными актами ФКЦБ237.

Финансовый консультант на рынке ценных бумаг - юридическое лицо, имеющее лицензию на осуществление брокерской и/или дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, оказывающее эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг238.

Брокер или дилер, намеренный оказывать услуги финансового консультанта на рынке ценных бумаг представляет в ФСФР уведомление о своем соответствии требованиям, необходимым для оказания услуг финансового консультанта на рынке ценных бумаг239.

Финансовым консультантом на рынке ценных бумаг не может являться аффилированное лицо эмитента240. Профессиональный участник не может оказывать услуги финансового консультанта эмитенту, который (аффилированные лица которого) имеет обязательства (в т.ч. по кредитам и займам, по счетам, вкладам, по доверительному управлению имуществом) перед указанным профессиональным участником (его аффилированными лицами), не связанные с оказанием данным профессиональным участником услуг финансового консультанта или осуществлением оценочной деятельности241.

Профессиональные участники на товарном рынке

Правовое положение профессиональных участников товарного рынка установлено Законом о биржах и нормативными актами КТБ МАП РФ.

Биржевой брокер – биржевой посредник, совершающий сделки от имени клиента и за его счет, от имени клиента и за свой счет или от своего имени и за счет клиента242. Члены биржи, являющиеся биржевыми брокерами осуществляют биржевую торговлю непосредственно от своего имени и за свой счет, или от имени клиента и за его счет, или от своего имени за счет клиента, или от имени клиента за свой счет243.

Организационно-правовая форма

Брокерская фирма - является предприятием, созданным в соответствии с Законом РФ «О предприятиях и предпринимательской деятельности»244. Любая организационно-правовая форма245.

Независимым брокером является предприниматель без образования юридического лица246.

Порядок наделения статусом биржевого брокера

Нормативно не предусмотрен.

Орган, выдающий лицензию на совершение товарных фьючерсных и опционных сделок

ФСФР247 (Комиссия по товарным биржам)248 при ФСФР

Срок действия лицензии

3 года249.

Дилер – биржевой посредник, совершающий биржевые сделки биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже250. Дилер-член биржи непосредственно вправе участвовать только в торговле реальным товаром, исключительно за свой счет, без права на биржевое посредничество251.

Организационно-правовая форма, порядок наделения статусом нормативно не определены.

Клиринговый центр – расчетное учреждение252.

Профессиональные участники на валютном рынке

Профессиональными участниками на валютном рынке являются уполномоченные банки. О правовом положении уполномоченных банков – см. раздел «Участники биржевых торгов. Валютная биржа».

4.2Непрофессиональные участники торговли

Под непрофессиональными участниками торговли понимаются обычно лица, не обладающие достаточными знаниями и ресурсами для адекватной оценки действий на организованных рынках. В качестве примера можно привести физических лиц.

Выделение непрофессиональных участников должно иметь следующее правовое значение. Допустим к брокеру обращается некое лицо для заключения договора, в соответствии с которым брокер будет совершать на организованном рынке сделки за счет данного лица. Если обратившееся лицо является профессиональным участником какого-либо из финансовых рынков (банковского, страхового, рынка ценных бумаг) такое лицо по роду своей деятельности должно понимать риски, присущие организованным рынкам. Риск убытков, вызванных неправильными действиями на организованном рынке, несет клиент. Поэтому брокер не должен проявлять особую заботу о безопасности поручений, которые он получает от своего клиента. Напротив, если клиентом является гражданин, брокер должен проявлять особую заботу об интересах клиента. Если у брокера возникнет сомнение в адекватности поручения клиента, брокер должен обратить внимание клиента на поручение клиента. И только получив дополнительное подтверждение, брокер должен выполнять получение поручение. В противном случае брокер должен будет возместить убытки, вызванных неправильными действиями на организованном рынке. В случае с гражданином риск несет брокер. Непрофессиональный участник рынка должен признаваться «слабой стороной». 253

Как следует из действующих нормативных актов, на биржах появление непрофессиональных участников торгов практически исключено, за исключением товарных бирж. Однако как уже указывалось во Введении, торговля на товарных биржах фактически минимальна. На остальных биржах участниками торговли являются члены бирж, которые являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг или валютного рынка.

Непрофессиональные участники рынка могут осуществлять сделки на биржах только через профессиональных участников. Для этого заключается договор о предоставлении соответствующих посреднических услуг.

На фондовом рынке возможно выделить еще две группы участников биржевых торгов: эмитенты и инвесторы.

Эмитент - юридическое лицо или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими254.

1) Органы исполнительной власти и органы местного самоуправления.

  1. Эмитентом ценных бумаг Российской Федерации выступает Министерство финансов Российской Федерации255.

  2. Эмитентом ценных бумаг субъекта Российской Федерации выступает орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством субъекта Российской Федерации256.

  3. Эмитентом ценных бумаг муниципального образования выступает исполнительный орган местного самоуправления, осуществляющий указанные функции в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и уставом муниципального образования257.

2) Центральный банк РФ (Банк России)258

3) Юридические лица – резиденты РФ.

4) Иностранные эмитенты259, в том числе международные финансовые организации260.

Основные требования, предъявляемые к эмитентам:

 

  • Представление в регистрирующий орган отчета об итогах выпуска261.

  • Раскрытие информации262.

Инвесторы

Инвесторами на рынке ценных бумаг признаются лица, объектом инвестирования которых являются эмиссионные ценные бумаги263.

Среди инвесторов, осуществляющих инвестиционную деятельность на рынке ценных бумаг, можно провести следующие классификации: по территориальной принадлежности и по правовому статусу инвесторов.

  1. По территориальной принадлежности выделяются российские и иностранные инвесторы.

К российским инвесторам относятся:

    • публичные образования (РФ, субъекты РФ, муниципальные образования);

    • юридические лица – резиденты;

    • граждане РФ.

К иностранным инвесторам относятся:

  • иностранные юридические лица;

  • иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами;

  • иностранные граждане;

  • лица без гражданства, постоянно проживающие за пределами Российской Федерации;

  • международные организации;

  • иностранные государства264.

  1. По правовому статусу выделяются следующие группы инвесторов:

  1. Физические лица265:

  • граждане РФ,

  • иностранные граждане,

  • лица без гражданства.

  1. Корпоративные образования:

2.1. юридические лица266

        • коммерческие,

        • некоммерческие (в том числе негосударственные пенсионные фонды267);

2.2. организации, не являющиеся юридическими лицами

  • паевые инвестиционные фонды268,

  • общие фонды банковского управления269;

2.3. международные частные организации.

3. Публичные образования:

  • РФ,

  • субъекты РФ,

  • муниципальные образования270;

  • иностранные государства;

  • публичные международные организации.

В отношении инвестиционной деятельности некоторых из перечисленных групп инвесторов нормативно установлены специальные требования.

Инвестор

Специальные требования

Негосударственные пенсионные фонды

1. закрытый список активов, разрешенные для инвестирования пенсионных накоплений271.

2. ограничения в отношении приобретения ценных бумаг определенных эмитентов (управляющих компаний, брокеров и др, с которыми заключены договоры; а также эмитентов, в отношении которых осуществляются меры досудебной санации или возбуждена процедура банкротства и др.);

3. требования к условиям обращения ценных бумаг (организованный рынок ценных бумаг; выпуск государственных ценных бумаг Правительством РФ для размещения средств институциональных инвесторов и др.);

4. ограничения на использование срочных сделок; такие сделки допускаются исключительно в целях страхования (хеджирования) рисков в порядке, предусмотренном отдельными федеральными законами с момента вступления их в силу (на данный момент такие законы не приняты)272;

5. требования к структуре инвестиционных портфелей273.

6. Правительство РФ вправе установить дополнительные ограничения на инвестирование средств пенсионных накоплений в отдельные классы активов274.

Паевые инвестиционные фонды

1. Законодательно установлен список активов паевых инвестиционных фондов; среди них названы ценные бумаги, соответствующие требованиям, установленным нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг275.

2. Требования к структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг276.

Общие фонды банковского управления (ОФБУ).

Установлены требования к использованию ативов ОФБУ (ОФБУ не может вкладывать более 15% своих активов в ценные бумаги одного эмитента либо группы эмитентов, связанных между собой отношениями имущественного контроля или письменным соглашением; ограничение не распространяется на государственные ценные бумаги)277.

Иностранные инвесторы

Ограничения устанавливаются федеральными законами.

4.3Инфраструктура

Необходимо упомянуть о некоторых организациях, деятельность которых теснейшим образом связана с деятельностью бирж и организаторов торгов. Такие организации обеспечивают исполнение сделок, заключенных на организованных рынках, в т.ч. расчеты.

Депозитарии и держатели реестров обеспечивают исполнение сделок с ценными бумагами, связанных с хранением сертификатов ценных бумаг и/или учетом и переходом прав на ценные бумаги.

Для обеспечения эффективной работы биржи заключают с депозитариями соответствующие договоры, в которых определяются правила обмена информацией, ведения соответствующих счетов, подтверждения исполнения поручений, порядок оплаты биржей услуг депозитария, другие вопросы.

Склады (или уполномоченные склады) имеют очень важное значение для деятельности товарных бирж. Склады обеспечивают исполнение сделок, по которым передаются товары, например, зерно, нефть, сахар. Для обеспечения эффективной работы биржи заключают со складами соответствующие договоры, в которых определяются правила обмена информацией, формы складских свидетельств, подтверждения исполнения поручений, порядок оплаты биржей услуг складов, другие вопросы.

Переоценить значение расчетных организаций для биржевой деятельности невозможно. Как правило, для обслуживания расчетов по биржевым сделкам крупнейшие биржи создали специальные небанковские кредитные организации (например, ЗАО небанковская кредитная организации «Расчетная палата ММВБ» является одной из крупнейших кредитных организаций России создана для обслуживания биржевых сделок, заключенных на ММВБ). В ряде случаев расчетные организации выполняют функции клиринговой организации. Для обеспечения эффективной работы биржи заключают с кредитными организациями соответствующие договоры, в которых определяются правила обмена информацией, порядок ведения кредитной организацией счетов биржи и членов биржевых секций, подтверждения исполнения поручений, порядок оплаты биржей услуг кредитной организации, порядок разработки и утверждения процедурных документов, которые имеют важное значение как для биржи, так и для кредитной организации (например, порядок формирования и использования гарантийного фонда при осуществлении клиринга по операциям, связанным с совершением срочных сделок, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые (сводные) индексы) другие вопросы.

5.Биржевые товары

Не все объекты гражданских прав могут быть биржевыми товарами и товарами, торгуемыми на организованных внебиржевых рынках.

Биржевыми товарами могут стать объекты гражданских прав, удовлетворяющие общим и специальным требованиям, а также специально допущенные к торговле на бирже.

ГК РФ относит к объектам гражданских прав278:

  • вещи, включая деньги и ценные бумаги,

  • иное имущество, в том числе имущественные права;

  • работы и услуги;

  • информацию;

  • результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность);

  • нематериальные блага.

На организованных рынках (биржах и внебиржевых организованных рынках) проводятся торги вещами (в т.ч. деньгами и ценными бумагами) и правами требования.

Товары, торги которыми проводятся на биржах, отвечают следующим требованиям:

      1. Свободная оборотоспособность. Ограниченно оборотоспособные товары не могут быть объектом биржевой торговли.

      2. Товары обладают родовыми признаками, они не индивидуализированы. Им присуще свойство заменимости.

      3. Товары характеризуются в гражданском обороте числом, мерой или весом.

      4. Объекты имеют стандартные характеристики качества.

      5. В отношении данных объектов возможно установить стандартные минимальные партии (лоты). Фактический объем должен быть кратен лоту.279

Действующие нормативные акты практически не устанавливают требований к товарам, торги которыми проводятся на биржах (за небольшими исключениями, речь о которых пойдет далее).

Специальные требования, предъявляются к конкретным видам активов (товарам, ценным бумагам, валюте, ПФИ). Например, требования, предъявляемые к иностранной валюте, для её допуска к торговле на организованном рынке:

  • конвертируемость иностранной валюты;

  • отсутствие «привязки» данной валюты к другой конвертируемой валюте.

Выделяются виды биржевых товаров:

  • «реальные товары» - вещи. Например, сахар, зерно, нефть.

  • Ценные бумаги: акции, облигации, сертификаты.

  • Иностранные валюты: доллары США, евро, украинские гривны.

  • Производные финансовые инструменты280 (на «реальные» товары, на ценные бумаги, на иностранные валюты, на показатели).

Схематично биржевые товары можно изобразить следующим образом:

вещи

имущественные права

«реальные» товары

производные финансовые инструменты на реальные товары

производные финансовые инструменты на показатели (например, на фондовый индекс ММВБ)

ценные бумаги

производные финансовые инструменты на ценные бумаги

 

иностранные валюты

производные финансовые инструменты на иностранные валюты

 

Следует отметить, что все биржевые товары возможно подразделить также на регулируемые и нерегулируемые.

регулируемые биржевые товары

нерегулируемые биржевые товары

- объекты гражданских прав, обращение которых регулируется федеральными законами или органом государственной власти в соответствии с федеральными законами (установление тарифов)

прочие биржевые товары

  • иностранная валюта,

  • драгоценные металлы,

  • права требования (обязательства), вытекающие из кредитных договоров,

  • эмиссионные ценные бумаги, в отношении которых установлен особый порядок,

  • товары, на которые установлены государственные тарифы.

 

Такое деление имеет практическое значение:

          1. торговля регулируемыми товарами должна осуществляться, как правило, на организованном биржевом рынке.

          2. Для торговли регулируемыми товарами установлены специальные правила (например, для торговли иностранной валютой – все расчеты только через уполномоченные банки).

          3. На биржах для торговли регулируемыми активами создаются отдельные секции.281

51“Реальный” товар

Закон о биржах282 под биржевым товаром понимается не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт и коносамент на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле.

Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности.283

Как указывалось выше, организованная торговля возможна не всеми возможными товарами, а лишь отвечающими установленным критериям.

Укажем в качестве примеров некоторые такие товары:

    • Пшеница, ячмень,

    • Кукуруза, соевые бобы, картофель, кофе, какао, сахар (различного сорта),

    • Нефть (различных сортов), печное топливо, неэтиловый бензин, природный газ, сжиженный нефтяной газ, газойль,

    • Электроэнергия,

    • Золото, серебро, платина, палладий,

    • Алюминиевые сплавы, алюминий, медь, свинец, никель, олово, цинк.

52Ценные бумаги

Кроме «реальных» товаров, на организованных рынках проводятся торговля финансовыми инструментами: иностранной валютой, ценными бумагами и производными финансовыми инструментами.

Объектом биржевой торговли являются284:

  1. эмиссионные ценные бумаги в процессе их размещения и обращения;

  2. иные ценные бумаги, в том числе инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов в процессе их выдачи и обращения (в случаях и в порядке, установленными нормативными актами ФСФР)285.

Эмиссионная ценная бумага286 - любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая характеризуется одновременно следующими признаками:

    • закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка;

    • размещается выпусками;

    • имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги.

Основными эмиссионными бумагами являются:

Акции – эмиссионная ценная бумага, закрепляющая права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, на участие в управлении акционерным обществом и на часть имущества, остающегося после его ликвидации. Акция является именной ценной бумагой.287

Облигация - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на получение от эмитента облигации в предусмотренный в ней срок ее номинальной стоимости или иного имущественного эквивалента. Облигация может также предусматривать право ее владельца на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права. Доходом по облигации являются процент и / или дисконт.288

Инвестиционный пай - именная ценная бумага, удостоверяющая долю его владельца в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления паевым инвестиционным фондом, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом со всеми владельцами инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (прекращении паевого инвестиционного фонда)

Облигация с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия.289

Ипотечный сертификат участия - именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие, а также иные права, предусмотренные федеральным законом «Об ипотечных ценных бумагах»290.

Опцион эмитента - эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и / или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по цене, определенной в опционе эмитента. Опцион эмитента является именной ценной бумагой. Принятие решения о размещении опционов эмитента и их размещение осуществляются в соответствии с установленными федеральными законами правилами размещения ценных бумаг, конвертируемых в акции. При этом цена размещения акций во исполнение требований по опционам эмитента определяется в соответствии с ценой, определенной в таком опционе.291

Облигации с обеспечением – облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом, поручительством, банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией.292

Облигация с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия.293

Допуск ценных бумаг к торгам у организатора торговли осуществляется путем их включения в список ценных бумаг, допущенных к торгам. При прохождении процедуры листинга и при соответствии установленным требованиям ценные бумаги включаются в котировальные списки «А» (первого и второго уровней) и «Б»294.

В отношении некоторых ценных бумаг установлены ограничения обращения. Так, установлены ограничения по приобретению акций РАО "Газпром", ценных бумаг и иных финансовых инструментов, базисным активом которых являются акции РАО "Газпром", на фондовом рынке Российской Федерации иностранными участниками - резидентами и нерезидентами.295

53Иностранная валюта

Иностранная валюта в Российской Федерации является имуществом, ограниченным в обороте. Ограничения установлены Валютным законом. Данные ограничения выражаются, например, в запрете использовать иностранную валюту в сделках между резидентами, за исключением прямо установленных операций.296

В настоящее время проводятся торги следующими иностранными валютами:

наименование валюты

лот

биржи

Доллар США

1000 долларов США

ММВБ, РТС

Евро

1000 евро

ММВБ, РТС

Украинские гривны

1000 гривен

ММВБ

Белорусские рубли

1000000 белорусских рублей

ММВБ

Казахский тенге

10000 казахстанских тенге

ММВБ

С вступлением в силу новой редакции Валютного закона297 обращение иностранной валюты в Российской Федерации стало значительно либеральнее. Для организованных рынков важно новое правило, в соответствии с которым юридическое лица – резиденты имеют право приобретать иностранную валюту на внутреннем валютном рынке свободно.298

54Производные финансовые инструменты

Существующее правовое регулирование производных финансовых инструментов в Российской Федерации весьма разрознено и фрагментарно. В Гражданском кодексе РФ отсутствуют положения, необходимые для распознания производных финансовых инструментов и обеспечения необходимых механизмов для их обращения. Кроме того, отсутствуют иные нормы законодательства, четко определяющие правовой режим производных финансовых инструментов.

Более того, в отсутствие норм законодательства, четко определяющих правовой режим внебиржевых производных финансовых инструментов, а также критериев, позволяющих однозначно квалифицировать рисковую сделку, суды признают одну из основных разновидностей таких инструментов - расчетные форвардные контракты сделками пари и лишают их судебной защиты, основываясь на том, что указанные сделки являются рисковыми, основанными на пари и исключающими ответственность сторон при наступлении события.

По сути, законодательство РФ не регулирует рынок производных финансовых инструментов, за исключением отдельных федеральных законов и нормативных актов ФКЦБ и Центрального банка РФ в которых упоминаются производные финансовые инструменты или сделаны попытки дать общее определение производным финансовым инструментам. Вышеуказанные нормативные акты не образуют единую систему регулирования и преследуют узкие цели, например, подготовку отчётности, определение базы по налогу на прибыль. Определения производных финансовых инструментов и отдельных их видов, приведенные в указанных нормативных актах, не отражают специфику производных финансовых инструментов. Ни в одном из нормативных актов не раскрывается понятие “производные финансовые инструменты” с гражданско-правовой точки зрения.

Производный финансовый инструмент – это денежное право требования, возникновение и/или размер которого зависит от показателя базового актива или только от показателя299.

Прежде чем перейти к основным видам производных финансовых инструментов, остановимся на основных элементах производных финансовых инструментов: 1) право требования, 2) зависит от показателя базового актива или 3) показателя.

Прежде всего, производный финансовый инструмент – право требования, но не всякое право требования должно признаваться производным финансовым инструментом. Производным финансовым инструментом не должны признаваться права требования по: вкладам (депозитам) в кредитных организациях, договорам займа и кредитным договорам, договорам страхования, договорам о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации или муниципальными образованиями, а также договорам поручительства.

Базовым активом производного финансового инструмента является один или несколько объектов гражданских прав, в том числе товары и имущественные права, вытекающие из договоров займа или из других производных финансовых инструментов.

В отношении имущества, используемого в качестве базового актива, за исключением имущественных прав, должны выполняться следующие условия:

1) должна быть информация о наличии обращения данных объектов, достаточного для свободного ценообразования, а также отсутствие ограничения оборота данных объектов и/или иного внешнего влияния на ценообразование, за исключением регулируемых объектов.

2) данное имущество должно характеризоваться родовыми признаками; данное имущество должно быть взаимозаменяемым.

3) В целях настоящего закона, к имущественным правам, используемым в качестве базового актива, относятся также права требования по денежным обязательствам или передаче регулируемого базового актива, которые могут возникнуть в будущем.

Условия прав требования к третьим лицам, используемых в качестве базового актива, в поставочных производных финансовых инструментах, не должны ограничивать передачу таких прав требований.

В качестве базового актива не могут выступать:

  1. имущество, изъятое или ограниченное в обороте, за исключением регулируемых базовых активов,

  2. работы,

  3. услуги,

  4. требования, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям,

  5. нематериальные блага,

  6. имущественные права на интеллектуальную собственность; информацию, составляющую коммерческую или служебную тайну; имущество, ограниченное в обороте, за исключением, регулируемых базовых активов; имущество, находящееся в залоге; права требования кредиторов при ликвидации и банкротстве,

  7. права, вытекающие из сделок пари и игр.

В качестве базового актива для производных финансовых инструментов выступают:

Товары: зерновые культуры, соевые, картофель, кофе, какао, сахар (различного сорта), энергоносители, электроэнергия, драгоценные металлы, цветные металлы.

Финансовые активы: акции, облигации, корзины ценных бумаг, иностранные валюты (как правило, свободно конвертируемые).

Показатель базового актива может включать в себя стоимость такого базового актива, в том числе процентные ставки, курсы валют; расчетные показатели (индексы) и прочие показатели, соответствующие критериям, установленным или перечисленным настоящим федеральным законом.

Расчетным показателем (индексом) признается показатель, определяемый (рассчитываемый) на основании двух и более показателей, соответствующих требованиям настоящего закона.

Показатель должен отвечать следующим критериям и условиям:

1) должен иметь количественное выражение;

2) его абсолютное или относительное значение или значение изменения, используемое для окончательного определения объема денежного обязательства, не могут быть известны сторонам при заключении производного финансового инструмента и стороны и/или их аффилированные лица не могут оказывать прямое влияние на значение или изменение значения показателя, в течение действия производного финансового инструмента;

3) его значение на момент прекращения денежного обязательства может быть однозначно определено способом, установленным производным финансовым инструментом;

4) в отношении такого показателя (за исключением показателя базового актива - права требования) существует объем данных (информации) за период не менее трех месяцев до заключения производного финансового инструмента (условие достаточности). При этом данные (информация) о показателе должны быть:

а) публичны,

б) распространяются (раскрываются) на регулярной основе организатором рынка, средствами массовой информации и (или) специализированными организациями, специализирующимися на сборе, анализе и обобщении данных (информации),

в) доступны в течение срока действия обязательств по производному финансовому инструменту.

Условия и критерии, установленные подпунктами 1-3, применяются одновременно, а по подпунктам 4 и 5 раздельно к каждому показателю, использованному в расчетном показателе (индексе).

В качестве показателя могут использоваться:

  1. показатели погодных условий,

  2. тарифы,

  3. показатель, связанный с наступлением или не наступлением страхового события или кредитным риском,

  4. интервальные показатели инфляции, денежной базы, денежной массы (исключительно для расчетных показателей (индексов)).

Примеры показателей: процентные ставки, индексы S&P, FTSE 100, Nikkei 225, Nikkei 300, ММВБ, РТС, температура в определенном регионе300.

Основными видами производных финансовых инструментов являются:

Фьючерсный контракт (договор или фьючерс) - договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный договором срок передать базовый актив другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять и оплатить этот базовый актив, и (или) по условиям которого у сторон возникают встречные денежные обязательства в размере, зависящем от значения показателя базового актива на момент исполнения обязательств, в порядке и в течение срока или в срок, установленный договором.

Следует отметить, что фьючерсами торгуют, как правило, на биржах. Как раз на биржах фьючерсы имеют форму стандартных контрактов.

Пример. Компания А заключила с компанией Б фьючерсный контракт, по условиям которого301:

Обязанности Компании А

Обязанности Компании Б

  • передать

  • 1 млн. баррелей нефти марки Brend

  • срок 3 месяцев с даты заключения контракта

  • в порту Салом-Воу

  • условия поставки CIF
  • перевести Компании А денежные средства в долларах США

  • срок 3 месяцев с даты заключения контракта

  • сумма 40 долларов США за 1 баррель, т.е. 40 млн. долларов США

 

Права Компании Б

Права Компании Б

  • получить

  • 1 млн. баррелей нефти марки Brend

  • срок 3 месяцев с даты заключения контракта

  • в порту Салом-Воу

  • условия поставки CIF
  • получить от Компании Б денежные средства в долларах США

  • срок 3 месяцев с даты заключения контракта

  • сумма 40 долларов США за 1 баррель, т.е. 40 млн. долларов США

Часто выделяют товарные и финансовые фьючерсы302 в зависимости от базового (базисного) актива и порядка расчетов.

Примеры. Товарный фьючерс – Компания А поставит Компании Б 1 млн. барреллей нефти 15 марта.

Компания В и Компания Д заключили расчетный фьючерс, по условиям которого Компания В продает Компании Д 1 млн. евро за доллары США по курсу 1 евро= 1,2434 доллара США. Срок поставки 15 марта. Исполнение предполагает выплату «проигравшей стороной» другой стороне разницу между суммой, рассчитанной по рыночному курсу евро/ доллар США, и суммой, рассчитанной по контрактному курсу.

При наступлении срока, определенного в фьючерсном контракте, цена на нефть, скорее всего, будет отличной от цены, установленной в фьючерсном контракте. Следовательно, одна из сторон получит прибыль или убыток.

Фьючерсной контракт очень часто предусматривают возможность альтернативного исполнения обязательства по поставке (передачи) товара (актива) – уплатой денежной суммы в размере, равном разнице между ценой фьючесного контракта и рыночной стоимостью данного товара (актива) в день исполнения303. Значительная часть фьючерсных контрактов предполагает именно денежные расчеты, а не «физическую» поставку товара (актива). Такие фьючерсные контракты называются расчетными (беспоставочными или индексными) речь о них пойдет далее.

Форвардный контракт (договор или форвард) - договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется в определенный договором срок передать базовый актив другой стороне (покупателю) или исполнить альтернативное денежное обязательство, а покупатель безусловно обязуется принять и оплатить этот базовый актив, и (или) по условиям которого у сторон возникают встречные денежные обязательства в размере, зависящем от значения показателя базового актива на момент исполнения обязательств, в порядке и в течение срока или в срок, установленный договором.

Практически все, что было изложено при описании фьючерсных контрактов, также применимо и для форвардных контрактов. Отличие форварда от фьючерса заключается в том, что форвард – это инструмент торговли на внебиржевом рынке, а фьючерс – на биржевом. Кроме того, для форварда характерна несколько меньшая степень детализации.

Опционный контракт (договор или форвард) - договор, по условиям которого одна сторона (продавец опциона) за плату (опционная премия) предоставляет право другой стороне (покупателю опциона) в установленную дату, в течение установленного периода, или при наступлении определенных обстоятельств в будущем, потребовать возмездной передачи или принятия базового актива или иных обязательств перед покупателем опциона и (или) уплаты денежной суммы в размере разницы между размером обязательства, определяемого в соответствии со значением показателя на момент заключения опционного договора, и значением показателя, на момент исполнения опционного договора, или иную денежную сумму в соответствии с условиями договора.

Опционный контракт дает ПРАВО, но не обязывает купить (опцион «колл») или продать (опцион «пут») базовый актив по определенной цене – цене исполнения (страйк) – в определенную будущую дату – дату истечения срока – или до ее наступления.304

Опционы «колл» и «пут» - два основных вида опционов; и тот, и другой могут продаваться и покупаться.

Покупатель уплачивает продавцу опциона опционную премию.

 

Покупатель/ держатель опциона

Продавец опциона

право/ обязательство

Имеет право, нет обязательств (за исключением выплаты премии)

Есть обязательство, нет прав

«Колл» опцион

право купить базовый актив (занять длинную позицию)

обязательство продать базовый актив (занять короткую позицию)

«Пут» опцион

право купить (занять короткую позицию)

обязательство купить базовый актив (занять длинную позицию)

Премия

выплачивает продавцу

получает от покупателя

Исполнение

по усмотрению покупателя

не может влиять на решение покупателя

возможный максимальный убыток

размер уплаченной премии

убыток не ограничен

возможная максимальная прибыль

прибыль не ограничена

размер полученной премии

Естественно, что Покупатель может воспользоваться своим правом или не воспользоваться таки правом. В последнем случае опцион прекращает свое действие истечением оговоренного срока.

Выделяют три основных стиля исполнения опционов, которые влияют на расчеты по контрактам:

Американский опцион – опционы предоставляют держателю (покупателю) право, но не обязывают его купить или продать базовый актив в день истечения контракта или любой день до его истечения. Это означает, что опцион может быт исполнен досрочно. Расчеты по нему производятся по цене исполнения на момент прекращения контракта.

Европейские опционы дают держателю (покупателю) право, но не обязывают его, купить или продать базовый актив только в определенный день. Данный опцион не может быть исполнен досрочно.

Экзотические опционы – опционы со сложной структурой, включающие в себя специальные элементы и/или ограничения.

Своп - договор, по условиям которого стороны, в установленную дату или период времени в будущем, производят обмен одного базового актива на другой (аналогичный) базовый актив и (или) обмен обязательствами, связанными с разными базовыми активами, и (или) обмен обязательствами, определяемыми на основе значений показателя.

Своп – это всегда внебиржевая сделка.

вид свопа

платежи стороны А основываются на:

платежи стороны Б основываются на:

процентный

фиксированной или плавающей процентной ставке

плавающей или фиксированной процентной ставке

валютно-процентный

процентная ставка по одной валюте

процентная ставка по другой валюте

товарный

товарный индекс

фиксированной ставка, плавающая ставка или курс

фондовый

доходность фондового индекса

фиксированная или плавающая ставка, доходность другого фондового индекса


 

В виду отсутствия легального определения «производный финансовый инструмент», регулирование биржевых производных финансовых инструментов вводится, как правило, федеральными органами, в компетенцию которых входит тот или иной класс товаров, которые выступают базовыми (базисными) активами для производных финансовых инструментов.

Комиссия по товарным биржам при Государственном Комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур выпустило Письмо от 30 июля 1996г. № 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках», в котором лишь сообщило свою позицию по поводу отнесения сделок к срочным сделкам.

В отношении акций РАО «ГАЗПРОМ» установлены некоторые особенности обращения производных финансовых инструментов. Установлено, что ценных бумаг и иных финансовых инструментов, базисным активом которых являются акции РАО "Газпром", на фондовом рынке Российской Федерации иностранными участниками - резидентами и нерезидентами осуществляется по разрешениям ФКЦБ (ФСФР), выдаваемым в соответствии с решениями Правительства РФ.305

Центральный банк РФ устанавливал некоторые правила для торговли опционными форвардными сделками с базовым активом – иностранная валюта.306

Ниже приведена таблица, демонстрирующая основные различия между биржевыми и внебиржевыми производными финансовыми инструментами:

биржевые ПФИ

внебиржевые ПФИ

Виды торгуемых ПФИ:

  • фьючерсы

  • опционы

Виды торгуемых ПФИ:

  • форварды

  • опционы

свопы

Сделки заключаются в биржевом зале путем открытого торга или с помощью автоматизированной системы.

Сделки заключаются конфиденциально путем прямых переговоров.

Стандартные контракты с общедоступной опубликованной спецификацией.

Отсутствие стандартных спецификаций, распространены простые контракты.

Цены прозрачны и легко доступны.

Цены менее прозрачны.

Участники друг другу неизвестны.

Участники рынка должны знать друг друга.

Продолжительность торговой сессии ограничена, время работы биржи опубликовано, торги ведутся по установленным биржей правилам.

 

6.Биржевые сделки / сделки на организованным внебиржевом рынке

Учитывая особый характер организованных рынков – заключение огромного количества сделок в течение достаточно короткого промежутка времени, вопросы заключения договоров, существенные условия, исполнение обязательств должны быть доведены до разумных приемлемых форм и процедур. Профессиональные участники рынков (товарного, валютного, фондового и производных финансовых инструментов) не могут себе позволить тратить много времени на согласование каждого договора. Поэтому на каждой из бирж (на каждом внебиржевом организованном рынке) разрабатывается и принимаются стандартные формы договоров, соглашений, регламентов, которые обеспечиваю унифицированные правила для биржевых сделок (сделок на организованном рынке).

Следует отметить, что при некоторой внешней простоте биржевые договоры (сделки на организованных рынках), как правило, представляют собой значительный массив соглашений, оформленных различными правилами, регламентами.

Понятие «биржевая сделка»

Действующее законодательство Российской Федерации не содержит правовой регламентации биржевых сделок и/или сделок, совершаемых на организованных рынках.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик307 содержал отдельную статью, посвященную биржевым сделкам:

«Статья 29. Биржевые сделки

1. Соглашения о взаимной передаче прав и обязанностей в отношении имущества (товаров, ценных бумаг и др.), допущенного к обращению на бирже, заключается участниками биржи в биржевом собрании в порядке, установленном законодательством о товарных и фондовых биржах и биржевыми уставами (биржевые сделки).

Биржевые сделки могут оформляться маклерскими записками. Сделки подлежат регистрации на бирже.

2. К биржевым сделкам в зависимости от их содержания применяются правила о соответствующем договоре (купли - продажи, комиссии и др.), если иное не вытекает из законодательства, соглашения сторон или существа сделки.

Законодательством или биржевыми уставами могут предусматриваться условия биржевых сделок, составляющие коммерческую тайну сторон и не подлежащие разглашению без их согласия.

3. Споры, связанные с заключением биржевых сделок, рассматриваются в биржевом арбитраже при соответствующей бирже, решение которого может быть оспорено в суде, арбитражном суде.»

Однако, следует отметить, что дальнейшей регламентации Основы не давали:

  • в статье, посвященной договору купли-продажи308 содержалась отсылочная норма: «К продаже на биржах, аукционах, с публичных торгов, к продаже валютных ценностей и ценных бумаг общие правила о купле - продаже применяются, поскольку иное не предусмотрено законодательством об этих видах продажи и заключаемыми при их осуществлении договорами и не вытекает из существа сделки.»

  • в отношении коллизионных норм международного частного права было установлено: «К договору, заключенному на аукционе, в результате конкурса или на бирже, применяется право страны, где проводился аукцион, конкурс или находится биржа.»309

Закон о биржах310 установил, что биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор (соглашение), заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей.

Законом о биржах также установлено, что сделки, совершенные на бирже, но не соответствующие указанными выше требованиям не являются биржевыми. Гарантии биржи на такие сделки не распространяются.

Биржевые сделки не могут совершаться от имени и за счет биржи.

Закон о биржах также определил виды биржевых сделок311:

  • сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;

  • форвардные сделки - сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки;

  • фьючерсные сделки - сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара;

  • опционные сделки - сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара;

  • другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Порядок заключения биржевых сделок регламентируется как общими312, так и специальными нормами гражданского права, которым следует отнести нормы локальных нормативных актов бирж (организаторов торгов). На проведение торгов «регулируемыми активами» (эмиссионными ценными бумагами, иностранной валютой и др.) влияют также нормативные акты, регулирующие данный товар (например, законодательство о валютном регулировании и валютном контроле).

Особая процедура заключения биржевых сделок (сделок на организованном рынке) предопределяется порядком проведения биржевых торгов (торгов на внебиржевом организованном рынке). Правила торгов, утвержденные биржами (организаторами торгов), содержат специфические правила заключения сделок (голосовые торги, электронные торговые системы).

Особенности биржевых сделок проявляются на всех стадиях совершения сделок: направление оферты, акцепт оферты, процесс заключения договора, регистрация сделки (контракта, договора), исполнение или иное прекращение договора.

Оферта

Участники торгов выставляют заявки. При этом часть заявок выставляется участниками торгов, которые действуют в интересах клиентов, а другая часть – заявки, выставленные участниками торгов, которые действуют в собственных интересах (совершают дилерские операции).

Некоторые участники торгов имеют статус маркет-мейкера. Статус Маркет-мейкера предоставляется Участнику по отношению к одному или нескольким Инструментам, обращающимся в Торговой системе, на основании договора о выполнении функций Маркет-мейкера.313

Участник, имеющий статус Маркет-мейкера по какому-либо инструменту314, обязан обеспечивать ликвидность данного Инструмента315 способами, определёнными договором между Маркет-мейкером и организатором торгов (биржей). Одним из таких способов является обязанность Маркет-мейкета выставлять заявки как на покупку, так и на продажу данного Инструмента.

Маркет-мейкер имеет право приостановить исполнение обязательств по поддержанию ликвидности Инструмента в течение торговой сессии в случае:

а) Истечения времени, требуемого для поддержания Котировок Маркет-мейкера по данному Инструменту, определённого договором между Маркет-мейкером и организатором торгов (биржей),

б) Изменения Средневзвешенной цены текущей торговой сессии по данному Инструменту от Средневзвешенной цены предыдущей Торговой сессии по данному Инструменту более чем на половину размера Предельного отклонения цены,

в) по иным основаниям, установленным договором о выполнении функций Маркет-мейкера.

Маркет-мейкер имеет право не выполнять обязательства по поддержанию ликвидности Инструмента не более пяти торговых сессий в течение каждого календарного месяца.

Все заявки должны быть представлены в течение торговой сессии.

Заявки, как правило, содержат следующую информацию:

  1. Инструмент (вид договора с указанием биржевого товара),

  2. Указание на «выгодоприобретателя» Инструмента (клиент или сам участник торгов),

  3. Направление (покупка/продажа),

  4. объем – количество лотов,

  5. цена за указанное количество лотов в единицах сопряженной валюты,

  6. Период поддержания Заявки в Очереди заявок,

  7. период исполнения (поставки или платежа).

Заявка является офертой, которая содержит практически все существенные условия договора.

ГК РФ предусматривает, что оферта может быть направлена нескольким лицам.316 В биржевой торговле оферта направляется, как правило, всем участникам торговли на данной торговой сессии. Таким образом, оферта на бирже является публичной317, с учетом ограниченного круга участников торгов. Однако на биржах встречаются “адресные” оферты, адресованные конкретному участнику торгов. В первом случае на основании обычных оферт заключаются анонимные (безадресные) сделки, во втором – адресные сделки.

Анонимные (безадресные) сделки составляют основную часть всех сделок, заключаемых на биржах. При заключении сделки (договора) стороны не знаю другую сторону. Оферта направляется всем участникам торгов. Договор заключается с первым лицом, направившим акцепт на условиях оферты.

Напротив, при заключении адресной сделки акцепт возможен исключительно от лица, которому направлена данная оферта. В принципе стороны адресной сделки могут заключить такой договор вне биржи. Но заключение такого договора зачастую упрощает некоторые организационные аспекты сделки, например, договор заключается по форме, утвержденной на бирже, и сторонам не надо терять время на согласование его условий.

Подразделение биржевых сделок на «адресные» и «безадресные» имеет конкретные правовые последствия:

  1. как правило, при заключении анонимных сделок присутствует множественность лиц на стороне покупателя и стороне продавца. Об этом немного позже.

  2. По адресным сделкам биржа не предоставляет гарантий исполнения.

  3. Адресные сделки не учитываются для расчета соответствующих индексов (например, фондового индекса).

Правилами торгов предусматривается, что заявка может быть отозвана. Это многократно происходит в ходе торговых сессий. Взамен одних заявок выставляются другие, обычно и иными ценами (покупки или продажи).

Заключение биржевой сделки

При наличие оферты и соответствующего акцепта заключается договор. ГК РФ устанавливает, что договор считается заключенным, если сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.318 К существенным условиям биржевой сделки (биржевого договора) следует отнести, помимо предмета договора, те условия, которые определяются в заявке.

Следует напомнить, что торги проходят как в электронной системе, которая самостоятельно «стыкует» оферты и акцепты, так и в ходе «голосовых» торгов, в ходе которых сделки заключаются устно и подтверждаются обменом тикетами (маклерскими записками). В связи с этим необходимо остановится на вопросе о форме биржевых сделок.

ГК РФ устанавливает, что сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной). Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.319 Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.320

Фактически биржевые сделки основываются:

      1. на ряде общих соглашений и правил, которые принимаются в порядке, определенном биржей (иногда советом секции), а в ряде случае утверждаются (или согласовываются) с ФСФР или ЦБ РФ,

      2. на письменных соглашениях, подписанных конкретными участниками торгов и биржей,

      3. на документах, подписываемых в ходе торгов или сразу после их окончания в отношении конкретных сделок.

Первая группа документов – общие, рамочные (или генеральные) соглашения, определяющие общие условия совершения сделок. К ним следует, прежде всего, отнести правила торгов, в соответствии с которыми проводятся торги на торговых сессиях.

Вторая группа документов связана с присоединением конкретных лиц к общим правилам, установленным на бирже. Лицо, ходатайствующее о приеме в члены секции, представляет заявление о приеме, в котором присоединяется к установленным на бирже правилам и принимает на себя соответствующие обязательства (по раскрытию информации, внесению платежей и сборов, соблюдению правил добросовестной торговли и др.).

Третья группа документов представляет собой упомянутые выше заявки, тикеты о заключении соответствующих сделок, электронные сообщения об акцепте соответствующих заявок (оферт).

Таким образом, возможно утверждать, что на биржах в полной мере соблюдается требование о письменной форме сделок.321

Биржевая торговля характеризуется также тем, что заключается огромное количество договоров, при этом продавец и покупатель по конкретной сделке, как правило, не знают друг друга – все заявки и акцепты анонимны322. Фактически возникает ситуация с множественностью лиц как на стороне продавца, так и на стороне покупателя.

На развитых организованных рынках, как правило, используются две конструкции сделок:

  • с «центральным лицом» и

  • с так называемым «многосторонним клирингом».

Первая конструкция предполагает, что все сделки заключаются с организатором торгов. Так например, участник 1 выставил заявку на продажу 1 млн. т. пшеницы по цене 1000 евро за тонну. Участник 2, увидев в системе указанную оферту, акцептовал ее. Договор купли-продажи представляет собой два договора:

обязанности

права

договор 1

договор 2

обязанности

права

передает 1 млн. т. пшеницы

получает 1 млн. евро

продавец – участник 1

продавец – биржа

передает 1 млн. т. пшеницы

получает 1 млн. евро

перечисляет 1 млн. евро

получает 1 млн. т. пшеницы

покупатель - биржа

покупатель - участник 2

перечисляет 1 млн. евро

получает 1 млн. т. пшеницы

Являясь стороной по каждой сделке, биржа обеспечивает исполнение обязательств по биржевым сделкам. Исполнение обязательств участников перед биржей обеспечивается рядом механизмов правового (например, внесением маржи) и оперативного (например, особыми требованиями к приему в члены секции) характера.

«Центральным лицом» в сделках могут выступать также клиринговые организации.

В практике российских организованных рынков конструкция «центральным лицом» практически не встречается.

Вторая конструкция с так называемым «многосторонним клирингом» представляет собой формирование «пула» кредиторов и «пула» должников по однородным обязательствам. Этот процесс формализуется по окончании торговой сессии с использованием процедуры регистрации сделок.

В результате по итогам торгов каждым активом (биржевым товаром) участники торгов делятся на продавцов и покупателей с соответствующими правами и обязанностями в отношении группы лиц.

К примеру, участник торгов, продавший на бирже 100 т. сахара, дает распоряжение складу выдать указанный товар подателю распорядительного документа, оформленного надлежащим образом. Для данного участника не имеет значение личность покупателя, также как денежные средства поступят ему от расчетной организации, а не от конкретного покупателя.

По «многостороннем клиринге» организатор торгов не является стороной по сделкам. Его функция в организации торгов, сведении заявок и акцептов, в некоторых случаях содействие в обеспечении исполнения обязательств.

Российские организованные рынки используют именно вторую конструкцию.

Регистрация сделки

Необходимо упомянуть также о регистрации биржевых сделок, заключенных в ходе торговой сессии.323

На ММВБ установлен следующий порядок.

По окончании торговой сессии все заключенные сделки участника торгов отражаются в реестре сделок. Участнику торгов по итогам каждой торговой сессии по формам, утвержденным решением исполнительного органа Администратора324, предоставляются выписка из реестра сделок и операционный лист (по требованию). Нетто-требования и нетто-обязательства участника торгов в иностранной валюте и в российских рублях по итогам торговой сессии оформляются биржевыми свидетельствами.

В биржевом свидетельстве указывается величина комиссионного вознаграждения, взимаемого Администратором. Типовая форма биржевого свидетельства на бумажном носителе утверждается решением исполнительного органа Администратора. Биржевое свидетельство на бумажном носителе составляется в двух экземплярах и подписывается уполномоченным представителем Администратора. При этом, один экземпляр остается у уполномоченного представителя Администратора, другой может быть передан по требованию участника торгов уполномоченному представителю участника торгов.

Участник торгов осуществляет перечисление денежных средств в пользу Администратора на основании биржевого свидетельства.

  • Перечисление денежных средств участника торгов в пользу Администратора может также производиться на основании получаемого от Администратора сообщения, передаваемого посредством электронной связи и формируемого на основании биржевого свидетельства, с указанием нетто-требований и нетто-обязательств участника торгов по расчетам с Администратором по итогам торговой сессии. В случае несоответствия данных, содержащихся в сообщении, полученном участником торгов посредством электронной связи, и данных, содержащихся в подписанном уполномоченным представителем Администратора биржевом свидетельстве, перечисление денежных средств осуществляется на основании биржевого свидетельства.

  • В случае заключения для исполнения обязательств недобросовестного участника торгов сделок на дополнительной сессии Администратор формирует для такого участника торгов биржевое свидетельство по итогам дополнительной сессии, в котором указываются нетто-требования и нетто-обязательства данного участника торгов в иностранной валюте и в российских рублях по итогам торговой сессии, нетто-требования и нетто-обязательства данного участника торгов в иностранной валюте и в российских рублях по итогам дополнительной сессии, а также итоговые нетто-требования и нетто-обязательства данного участника торгов в иностранной валюте и в российских рублях.

Участнику торгов Администратора, заключившему с Администратором необходимые договоры, в соответствии с внутренними документами Администратора отчет о размере блокированных денежных средств может высылаться в виде электронных документов в соответствии с внутренними документами Администратора.

Торговля на валютных биржах

Особенности проведения биржевых торгов иностранными валютами установлены Центральным банком РФ.325

Установлено, что биржевые оргии иностранными валютами проводятся на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж (далее - ЕТС). Участие в торгах принимают только уполномоченные банки (далее - участники торгов ЕТС) в порядке и на условиях, указанных Банком России.

Введено понятие «Администратор ЕТС» - межбанковская валютная биржа, уполномоченная Банком России и межбанковскими валютными биржами, обеспечивающими проведение ЕТС, на выполнение функций, определенных Правилами проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на ЕТС.

Правила проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты на ЕТС (далее - Правила ЕТС) - документ, определяющий порядок проведения торгов и расчетов между участниками на ЕТС, разрабатываемый Администратором ЕТС и утверждаемый Банком России. Администратор ЕТС обязан вносить изменения и дополнения в правила ЕТС в срок не позднее трех рабочих дней с момента получения соответствующего письма Банка России.

Межбанковские валютные биржи, участвующие в организации торгов ЕТС, обязаны обеспечивать унификацию порядка проведения операций на ЕТС для всех участников.

Участники торгов ЕТС могут осуществлять операции на ЕТС только в пределах своих предварительно депонированных средств на соответствующих счетах валютных бирж в порядке, определяемом Правилами ЕТС.

Расчеты в российских рублях на ЕТС проводятся через счета межбанковских валютных бирж, открытые в небанковских кредитных организациях, осуществляющих расчеты в соответствии с внутренними документами данных бирж, регламентирующими организацию торгов иностранной валютой и согласованными с Банком России.

Порядок проведения расчетов в рублях на ЕТС определяется правилами ЕТС.

Банк России исполняет платежные поручения межбанковских валютных бирж на перевод рублевых средств по итогам торговых сессий ЕТС не позднее дня проведения торговых сессий ЕТС.

Расчеты в долларах США на ЕТС осуществляются через счета межбанковских валютных бирж, открытые в банковских учреждениях США, являющихся членами системы клиринговых межбанковских расчетов CHIPS или Fedwire.

Расчеты в евро на ЕТС осуществляются через счета межбанковских валютных бирж, открытые в банковских учреждениях государств - участников Экономического и валютного союза.

Порядок проведения расчетов в иностранной валюте на ЕТС определяется Правилами ЕТС.

На ЕТС осуществляются следующие операции:

  • продажа участниками торгов иностранной валюты от своего имени и за свой счет, а также в соответствии с поручениями клиентов;

  • покупка участниками торгов иностранной валюты от своего имени и за свой счет, а также в соответствии с поручениями клиентов.

Банк России устанавливает значения предельно возможных отклонений валютного курса на ЕТС.

Виды биржевых сделок

Закон о биржах326 устанавливает, что участниками биржевой торговли в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные с:

  • взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;

  • взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки (форвардные сделки);

  • взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки);

  • уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки);

  • а также другие сделки в отношении биржевого товара, контрактов или прав, установленные в правилах биржевой торговли.

Приходится констатировать, что положения указанного закона не соответствуют практике. Так, например, форвардные контракты (сделки) не торгуются на биржах, они характеризуются значительно более низкой степенью стандартности и прозрачности условий.327

Все биржевые сделки, в зависимости от срока исполнения договора, можно разбить на следующие виды:

  • кассовые,

  • срочные.

Кассовые сделки (сделки «спот») - сделки с немедленным сроком исполнения договора. Условие о немедленном исполнении несколько условно, ввиду того, что передача товара практически всегда связана с необходимостью затратить некоторое время на его передачу, например, на перерегистрацию ценных бумаг на нового владельца, как правило, требуется несколько дней. Данный срок обычно определяется правилами бирж. Например, на Санкт-Петербургской бирже кассовой считается сделка, при которой срок передачи покупателю ценных бумаг не превышает 14 дней. В Правилах проведения торгов по ценным бумагам на ММВБ говорится, что "продавец осуществляет поставку ценных бумаг на счет депо покупателя в депозитарии на пятый рабочий день после даты заключения сделки". Аналогичную трактовку кассовых сделок дает и Центральный банк РФ, указывая, что исполнение кассовой сделки осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения. На товарных биржах немедленно передается только товарораспорядительный документ. Фактическая передача (получение) товара со склада может быть осуществлена много позже.

Срочные сделки (производные финансовые инструменты, деривативы) характеризуются тем, что момент заключения сделки и момент ее «исполнения» не совпадают, исполнение обязательства по таким сделкам отнесено от заключения во времени. Период времени между заключением договора и его исполнением у срочных сделок намного больше, нежели у кассовых.

О видах срочных сделок – см. раздел «производные финансовые инструменты». Напомним, что на бирже заключаются фьючерсные и опционные контракты.

Особенность производных финансовых инструментов в том, что в большинстве обязательства прекращаются денежными расчетами (выплатой разницы между договорной ценой и ценой, установленной биржевой котировкой в день исполнения обязательства), а не передачей товаров.

Производные финансовые инструменты в зависимости от способа исполнения обязательств подразделяются на поставочные, условные и расчетные.

1) Поставочными признаются производные финансовые инструменты, содержащие безусловное и безотзывное обязательство одной стороны произвести передачу (принятие) базового актива.

2) Условными признаются производные финансовые инструменты, содержащие условное, но безотзывное обязательство (первичное обязательство) одной стороны произвести передачу базового актива, а другой стороны, в момент возникновения первичного обязательства, условное, но безотзывное обязательство принять такой базовый актив.

3) Расчетными признаются производные финансовые инструменты, содержащие безусловное и безотзывное обязательство сторон произвести исключительно денежные расчеты по обязательствам.

Обеспечение исполнения обязательств по биржевым сделкам

Надежность исполнения сторонами обязательств по сделкам, совершаемым на организованных рынках (в т.ч. на бирже), обеспечивается, главным образом, механизмами обеспечения и прекращения обязательств. При этом особое значение имеет «действенность» указанных механизмов при несостоятельности (банкротстве) одной из сторон.

В силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия (или воздержаться от действий), а кредитор имеет право требовать от должника исполнения обязательств. В случае неисполнения должником обязательств может иметь место обращение взыскания на имущество должника при содействии государственных органов. Однако кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право, и, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Достижению именно этих целей и служат способы исполнения обязательств.

На основании ряда исследований выделим защитный и стимулирующий признаки, которые присущи способам обеспечения исполнения обязательств и наиболее часто указываются исследователями.

Защитный (или компенсационный) признак отражает свойства способов обеспечения исполнения договорных обязательств, призванные компенсировать либо предотвратить неблагоприятные последствия для кредитора (обеспеченной стороны), которые возникают либо могут возникнуть в случае нарушения должником условий обеспеченных обязательств.

Стимулирующий признак отражает свойства способов обеспечения исполнения обязательств, направленные на понуждение должника исполнить обеспеченное обязательство надлежащим образом под страхом наступления для него невыгодных последствий, в основном, материального характера.328

Действующее гражданское законодательство содержит открытый перечень способов обеспечения обязательств.329 Исполнение обязательств может обеспечиваться:

неустойкой (штрафом, пеней)

признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.330

залогом

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.331

удержанием имущества должника

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.332

поручительством

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.333

банковской гарантией

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.334

задатком

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.335

другими способами, предусмотренными законом или договором.

 

К способам обеспечения исполнения обязательств применительно к сделкам, совершаемым именно на организованных рынках. Очевидно, что в силу постоянного использования обеспечения к обеспечению исполнения обязательств по сделкам предъявляются более строгие требования. Коротко укажем основные из них:

  1. Простота.

    1. Правила внесения обеспечения, реализации в случае нарушения обязательства, возврата обеспечения в случае надлежащего исполнения обязательства должны быть простыми, ясными и эффективными в точки зрения затрат.

    2. Обеспечение (схема обеспечения) должно быть «избавлено» от обременительных формальностей, таких как регистрация, представление многочисленных документов, требования об обязательном проведение публичных торгов для реализации обеспечения и т.п. В противном случае невозможно будет оперативно проводить расчеты по сделкам.

  2. Оперативность взыскания. Для биржевых торгов (организованного рынка) чрезвычайно важно, чтобы реализация обеспечения проводилась максимально оперативно и дешево.

  3. Надежность. Требование о надежности состоит из ряда моментов.

    1. Прежде всего, сторона, предоставляющая обеспечение, должна быть защищена от несостоятельности держателя обеспечения и включения «обеспечивающего» имущества в конкурсную массу при том, что интересы третьих лиц удовлетворяются преимущественно перед лицом, предоставившим обеспечение.

    2. Держателем «обеспечивающего» имущества может быть как кредитор по обязательству, так и третье лицо (например, клиринговая организация, обеспечивающая расчеты на организованном рынке). Соответственно переданное в обеспечение имущество не должно попасть в конкурсную массу в любом из указанных случаев.

    3. Обеспечение должно быть защищено от требований третьих лиц, в т.ч. в случае несостоятельности лица, передавшего обеспечение.

  4. Ликвидность. Обеспечение не должно выбывать из оборота: держатель обеспечения должен иметь право свободно им распоряжаться до тех пор, пока не наступит дата возврата. Таким образом, удешевляется стоимость заимствований на рынке.

  5. Переоценка. С сохранением обеспечения в обороте связано требование о регулярной переоценке имущества, переданного в обеспечение, по текущим рыночным ценам. Данное требование направлено на обеспечение интересов как держателя обеспечения (потенциального кредитора), так и стороны, передавшей имущество в обеспечение (потенциального должника).

  6. Правовая определенность. Обеспечение (схема обеспечения) должна быть «избавлена» от риска «переквалификации» в иной способ обеспечения обязательств с иными правовыми последствиями.

  7. Унификация с другими правопорядками. Для привлечения к участию на организованных торгах обеспечение (обеспечительная схема) должно быть сопоставимо с аналогичными механизмами, которые применяются на развитых финансовых рынках.

Поименованные способы обеспечения обязательств

Неустойка, задаток, поручительство и залог - это способы обеспечения обязательств, существующие многие столетия. При этом давно доказано, что всякий вышеперечисленный способ обеспечения обязательств незримо хранит в себе определенную "слабость", "непрочность", которая "в случае неисправности должника распространяется на других лиц".

"Недостаток" заключается в "нетвердости" обеспечения, которая наступает даже при идеальном варианте и оказывает влияние как на самого кредитора, так и на должника и (или) третьих лиц. На примере обеспечения обязательства неустойкой.

"Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору. Нельзя сказать, чтобы обеспечение было очень надежным: неустойка в случае неисправности должника только усиливает его обязательство с тем же недостатком, который сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден должник к уплате 1000 руб., точно так же он не может быть вынужден к уплате 1030 руб. И действительно, очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то что с неисправностью связываются для него весьма тягостные последствия".

Рассмотрим подробнее некоторые другие способы обеспечения обязательств.

Залог часто называется наиболее надежным способом обеспечения обязательств. Однако существует ряд причин, не позволяющих эффективно использовать залог для обеспечения исполнения обязательств на финансовом рынке. Рассмотрим недостатки залога через призму требований к обеспечению, используемому на организованных рынках.

В случае неисполнения должником обязательств заложенное имущество реализуется на публичных торгах.336

Как справедливо отмечают многие специалисты337, если лицо получает имущество в залог раз в год, оно может себе позволить обратиться к судебному исполнителю для организации публичных торгов. Но если необходимость в реализации предметов залога возникает постоянно, как например, у крупных банков, то организация торгов должна быть поставлена на совершенно иную - профессиональную - основу. А в этой связи проведение постоянных публичных торгов заставляет усомниться в самой эффективности залога как способа обеспечения исполнения обязательств.

Имущество, переданное в залог, как правило, выбывает из оборота.338

В случае несостоятельности должника, передавшего в обеспечение своих обязательств залог, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди.339 Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. При этом продажа предмета залога осуществляется путем проведения открытых торгов.340

Таким образом, приходится констатировать, что залог не отвечает требованиям, предъявляемым для обеспечения обязательств на организованных рынках.

"Нетвердость" просматривается и в договоре поручительства: из-за неисправности должника могут пострадать интересы всех участников договорного обязательства. "Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным другое лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может, уже соображение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для должника побуждением к исправности, тем более что при неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится. Очевидно, что поручительство дает обязательственному праву более твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору. Но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может оказаться неисправным".

Рассмотрим недостатки поручительства через призму требований к обеспечению, используемому на организованных рынках.

В случае неисполнения должником своих обязательств, для получения удовлетворения своих интересов кредитор должен обращаться к должнику и поручителю с соответствующим требованием. Очевидно, что поручительство не отвечает требованиям надежности и оперативности взыскания.

Ситуация с банковской гарантией аналогична ситуации с поручительством. При этом следует отметить, что по сравнению с поручительством, банковская гарантия является значительно более дорогим обеспечением.

Таким образом, банковская гарантия также не отвечает требованиям, предъявляемым к обеспечению обязательств на организованных рынках.

Удержание также не может рассматриваться как приемлемый способ обеспечения обязательств, т.к. правила об удержании фактически повторяют правила о залоге.341 Кроме того, перечень имущества, которое может быть использовано для удержания, ограничено только вещами.342

Предоставленный Гражданским кодексом РФ принцип свободы договора343 позволяет моделировать (конструировать) сложные, непредусмотренные (непоименованные) в законодательстве договоры344. Предлагается, например, одновременное заключение с договором залога и договора купли-продажи предмета залога, заключение аналога договора залога – «договора об обременении имущества», аренды имущества, являющегося предметом обеспечения, с правом выкупа в случае неисполнения обеспеченного обязательства и др. Но существует риск переквалификации договора в залог и т.п. посредством толкования договора и признания «обходной сделки» притворной с применением иных правил, например, переквалификации в залог. Часто применяемым подходом к обеспечению финансовых обязательств является передача права собственности на обеспечение, т.е. фактической прямая продажа предмета обеспечения, например, использование ценных бумаг - сделки РЕПО (покупки/обратной продажи), а также операции основанные на отношениях займа - займ ценных бумаг. Таким образом, стороны стараются обойти ограничения, предусмотренные для залога.

Однако такие способы обеспечения обязательств имеют серьезные недостатки, в том числе перевод всех отношений между сторонами в сферу обязательственного права (условие обратного выкупа или обязательство по возврату займа) и не предоставляет достаточной защиты обеим сторонам при наступлении несостоятельности одной из сторон, т.е. в случае несостоятельности залогополучателя залогодатель будет кредитором без обеспечения в размере стоимости предмета обеспечения. Неопределенность в отношении исполнимости обеспечительных схем, основанных на передаче права собственности, в том числе переклассификации такой схемы в заклад или договор купли-продажи; уязвимость обеспечения, основанного на передаче права собственности, в отношении прав третьих лиц, таких как цессионарии и кредиторы залогодателя, имеющие право на его имущество; в случае ежедневной корректировки сумм обеспечения в соответствии с колебаниями рыночной стоимости.

Данный способ применяется обычно для обеспечения исполнения обязательств по договору займа, кредитному договору. Суть данной конструкции состоит в том, что стороны наряду с договором займа или кредитным договором (основным договором) заключают еще и договор купли-продажи в обеспечение исполнения основного обязательства. Договор купли-продажи совершается под отлагательным условием, то есть возникновение прав и обязанностей и покупателя, и продавца ставится в зависимость от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по основному договору возникают правовые последствия по договору купли-продажи, по исполнению которого права и обязанности сторон по договору займа или кредитному договору прекращаются на основании ст. 410 ГК РФ посредством зачета. В случае же, если основное обязательство было исполнено надлежащим образом (сумма займа или кредита с процентами возвращена своевременно и в полном объеме), договор условной купли-продажи считается расторгнутым с момента, обусловленного договором (надлежащее исполнение заемщиком обязательств по основному договору).

Сумма займа или кредита одновременно выступает покупной ценой по договору купли-продажи. Предметом договора купли-продажи, совершенной под условием, может быть как движимое, так и недвижимое имущество. Как известно, купля-продажа недвижимости обладает рядом особенностей, которые делают неэффективным использование «условной покупки» недвижимости для обеспечения обязательств на организованном рынке.

Следует отметить, что на практике может возникнуть ряд проблем с применением конструкции условной купли-продажи, и связано это, прежде всего с предположением о возможной мнимости или притворности подобных сделок.

Также купля-продажа под условием не может считаться притворной сделкой, якобы прикрывающей иные отношения, прежде всего залоговые. Для притворной сделки характерно то, что совершаются иные действия, чем те, которые стороны на самом деле имели в виду. Но при заключении договора купли-продажи под условием вести речь о притворной сделке нельзя, так как в данном случае нет расхождения между волей и волеизъявлением сторон. Воля сторон направлена именно на переход права собственности на имущество, выступающее предметом договора купли-продажи, в случае неисполнения обязательств по основному договору. Применительно к залогу отметим, что между этим способом обеспечения исполнения обязательств и условной куплей-продажей имеется ряд существенных различий, не позволяющих их отождествлять, о чем будет указано ниже.

Участники гражданского оборота также могут заключить смешанный договор, т.е. соглашение, содержащее элементы различных договоров, предусмотренные законом или иными правовыми актами. Договор условной купли-продажи содержит некоторые элементы залогового обязательства, в частности производится определенное обременение имущества должника с целью защиты интересов кредитора. С другой стороны, договор условной купли-продажи содержит все необходимые элементы "традиционной" купли-продажи. Получается, что данный договор содержит сочетание различных поименованных договорных обязательств, более того, имеющих различную функциональную направленность.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Особым условием рассматриваемого договора является положение о сроках и моменте наступления возможных правовых последствий. В связи с этим необходимо разграничивать момент заключения и момент вступления в силу данного соглашения сторон. Заключенным такой договор может считаться с момента его подписания сторонами, когда согласованы все условия, либо с момента его государственной регистрации, если в качестве предмета договора выступает жилое помещение. Вступает же в силу договор в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по основному договору (займа, кредитного договора). При надлежащем исполнении обязанностей по основному договору договор условной купли-продажи не вступает в силу и признается расторгнутым по соглашению сторон.

В ст. 157 ГК РФ закреплена возможность совершения сделок под условием. Договор условной купли-продажи представляет собой сделку, совершенную под отлагательным условием, т.е. сделка, по которой стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Применительно к рассматриваемой ситуации условная купля-продажа - это сделка под отлагательным условием, по которой стороны поставили переход права собственности на предмет договора от продавца к покупателю в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по основному договору (займа, кредитному договору). Причем относительно исполнения обязанностей должника по основному договору неизвестно, будут ли они исполнены надлежащим образом и в полном объеме или нет, хотя это и предполагается при заключении основного договора.

В литературе высказываются сомнения относительно возможности обеспечения исполнения обязательств условной куплей-продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием. Так, Б.М. Гонгало указывает на то, что использование купли-продажи под условием ограничено российским гражданским законодательством, так как в качестве отлагательного условия рассматривается "неисполнение должником обязанности уплаты денег" и наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника345. Выражая несогласие с высказанным Б.М. Гонгало мнением, отметим следующее. Действующий Гражданский кодекс РФ не содержит запрета на использование в качестве отлагательного условия (впрочем, как и отменительного) наступления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в зависимость от воли того или иного лица. Действия участников сделки могут являться условиями по смыслу ст. 157 ГК РФ346. Данный подход является формальным, однако в условиях существующей регламентации залоговых отношений мнение о правомерности использования условной купли-продажи в качестве договорного акцессорного обязательства представляется обоснованным. Кроме того, сам Б.М. Гонгало отмечает, что вопрос о том, может ли быть условием действие участника сделки, различными авторами решается неоднозначно347. Представляется, что использование купли-продажи под условием не противоречит действующему законодательству, а аргумент Б.М. Гонгало против применения данной конструкции неубедителен.

Особым условием рассматриваемого договора купли-продажи является условие о цене. Своеобразность данного условия заключается в том, что на первый взгляд одна и та же денежная сумма одновременно выступает и суммой займа (кредита) по основному договору, и покупной ценой предмета договора при купле-продаже под условием. Но необходимо помнить, что основной договор и договор купли-продажи различаются по действию во времени. Договор купли-продажи, как уже указывалось выше, вступает в силу лишь с момента наступления отлагательного условия, т.е. с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должника (продавца) по основному договору. В случае вступления договора условной купли-продажи в силу и исполнения сторонами обязанностей по нему (прежде всего продавцом), обязанности сторон по основному договору прекращаются зачетом в соответствии со ст. 410 ГК РФ. Следовательно, при наступлении отлагательного условия и вступлении в силу договора купли-продажи предмет по основному договору (сумма займа, кредита) трансформируется в покупную цену по дополнительному договору и считается уплаченным уже с момента предоставления суммы займа или кредита с учетом процентов по основному договору.

Приведенный выше анализ положений ГК РФ свидетельствует о том, что условная купля-продажа как акцессорное обязательство, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательства по основному договору, соответствует всем требованиям действующего законодательства.

Выше уже указывалось, что купля-продажа, совершенная под отлагательным условием, содержит некоторые элементы залогового обязательства. Но сама конструкция условной купли-продажи существенно отличается от залога и имеет ряд несомненных преимуществ перед данным способом обеспечения исполнения обязательств, а именно:

- в случае неисполнения должником своих обязанностей по основному обязательству (например, по договору займа) кредитор (покупатель) приобретает право собственности на предмет условной продажи в связи с наступлением отлагательного условия (неисполнение должником основного обязательства). А по договору залога кредитор приобретает право требовать обращения взыскания на заложенное имущество;

- при условной продаже по общему правилу не требуется обращения в суд за признанием своего права; обращение в суд будет необходимо, если должник уклоняется от передачи имущества кредитору уже как собственнику, ставшему таковым по договору условной продажи вследствие наступления отлагательного условия. А при залоге имущества существует установленное ст. 349 ГК РФ правило, согласно которому требование залогодержателя удовлетворяется за счет заложенного имущества по решению суда. Правда, данное правило может быть изменено по соглашению сторон348;

- по договору условной продажи кредитор в случае наступления отлагательного условия получает имущество в собственность и соответственно кредитор приобретает все правомочия, предусмотренные ч. 1 ст. 209 ГК РФ (право владения, пользования, распоряжения). Следовательно, кредитор, уже как собственник, может использовать вещь по своему усмотрению, распоряжаться этой вещью, в том числе и отчуждать любым способом, предусмотренным гражданским законодательством. Например, новый собственник может реализовать данную вещь на торгах, но это является его правом. Когда же речь идет о залоге, то залогодержатель (кредитор) ни в коем случае не приобретает права собственности на заложенное имущество. Он имеет лишь право получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества. Помимо этого, гражданским законодательством предусмотрено, что реализация заложенного имущества с целью получения кредитором удовлетворения возможна только в форме продажи с публичных торгов, если законом не установлен другой порядок.

На практике возможны варианты использования условной купли-продажи с различным субъектным составом: 1. Должник и продавец - одно лицо, кредитор и покупатель - одно лицо (наиболее упрощенный вариант). 2. Должник и продавец - разные лица, кредитор и покупатель - одно лицо (некоторые общие черты с институтом поручительства). 3. Должник и продавец - одно лицо, кредитор и покупатель - разные лица. 4. Должник и продавец - разные лица, кредитор и покупатель - разные лица.

При использовании купли-продажи под условием в качестве способа обеспечения исполнения обязательств необходимо уделить особое внимание ряду важных моментов. В частности, в договоре следует четко определить отлагательное условие, т.к. данное условие является существенным для договоров, заключенных в соответствии со ст. 157 ГК РФ. Следовательно, необходимо однозначно определить в договоре, что же понимается под неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по основному соглашению. Также требуется согласование сторонами сроков исполнения обязательств по основному договору, вступления в силу дополнительного соглашения, передачи предмета купли-продажи от продавца к покупателю. Немаловажной является договоренность сторон о сохранности предмета договора, его страховании, об ограничении права продавца на распоряжение предметом договора.

Рассматривая «условную куплю-продажу» обеспечения через призму требований, предъявляемых к обеспечению на организованных рынках, приходится констатировать, что данный способ обеспечения обязательств не может рассматриваться как удовлетворительный способ обеспечения для организованного рынка. Во-первых, следует отметить значительный риск переквалификации такой купли-продажи в залог. Во-вторых, данная конструкция не отвечает требованию надежности, т.к. в случае несостоятельности кредитора (держателя обеспечения) интересы должника (лица, предоставившего обеспечения) могут быть нарушены в силу существенного изменения цены переданного имущества.

При использовании фидуции должник в целях залога передавал закладываемое имущество в собственность кредитору, а кредитор обязан был в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имущество. В соглашении о фидуциарном залоге содержалось условие об ограничении кредитора по основному обязательству в правомочии распоряжаться предметом фидуции до определенного момента. Основные различия между фидуцией и условной куплей-продажей сводятся к следующему. Во-первых, при купле-продаже под условием предмет договора остается в собственности продавца (должника по основному обязательству) до наступления обусловленного договором обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или не наступит. При фидуции предмет договора переходит в собственность кредитора лишь с некоторыми ограничениями по распоряжению данным имуществом. Во-вторых, при купле-продаже, совершенной под условием, предмет договора остается во владении продавца, а при фидуциарном залоге передается кредитору. В-третьих, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по основному договору покупатель (кредитор) по договору условной купли-продажи приобретает все правомочия собственника (право владения, пользования, распоряжения), а при фидуции кредитор освобождается от ограничения по распоряжению уже принадлежащего ему на праве собственности имущества. В-четвертых, имеются различия и в моменте перехода права собственности: при фидуциарном залоге право собственности переходит к кредитору непосредственно после заключения договора фидуции, а при купле-продаже под условием - в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. В-пятых, в случае надлежащего исполнения основного обязательства договор условной купли-продажи не порождает правовых последствий и считается расторгнутым, а по договору фидуции реализуется правоотношение по переходу права собственности на предмет договора от кредитора к должнику, добросовестно исполнившему обязательства.

Одним из обеспечительных механизмов, широко используемых в мировой практике, в том числе на организованных рынках, является уступка или залог банковских счетов заемщика350. Эффективность данного вида обеспечения зависит от применимого законодательства, которое должно позволять создание данного вида обеспечения и предоставлять возможность его практического использования.

Использование банковских счетов, открытых в российских банках, для обеспечения исполнения обязательств крайне затруднено. Основными препятствиями этому являются правовая неопределенность в вопросе о возможности залога банковского счета и допустимости ограничений на распоряжение им, а также некоторые противоречия между российским законодательством о залоге, о банковской деятельности и об исполнительном производстве.

По этой причине российские и иностранные банки лишены возможности использовать наиболее простой способ обеспечения исполнения обязательств и вынуждены требовать от заемщиков предоставления иных видов обеспечения, менее эффективных и более обременительных для заемщиков. Иностранные кредиторы обычно настаивают на открытии российскими заемщиками обеспечительных счетов за пределами Российской Федерации с целью использования обеспечительных механизмов, предусмотренных иностранным правом и не имеющих аналогов в российском законодательстве. Такая ситуация приводит к сокращению притока капитала в Россию и отрицательно влияет на возможность капитализации российских банков.

Как указывалось выше, сущность залога по российскому законодательству состоит в том, что в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит имущество, за изъятиями, установленными законом.351 В соответствии с российским законодательством предметом залога может быть всякое имущество, включая вещи и имущественные права (требования) за исключением:

Действующее законодательство о залоге не содержит ни специальных положений, регулирующих залог банковских счетов, ни прямого запрета на залог банковского счета. Большинство авторов признает невозможность залога безналичных денежных средств по правилам залога вещей, однако, в отношении возможности залога прав, возникающих по договору банковского счета, мнения расходятся. Таким образом, в настоящее время в доктрине имеется как минимум два различных подхода к вопросу о возможности залога прав по договору банковского счета.

Особое значение данная проблема имеет для организованных рынков в тех сегментах, в которых применяется так называемая маржинальная торговля. Маржинальную торговля (margin trade) также именуют используют «торговлей со страховым депозитом», или «рычаговой торговлей» (leverage trade). Под маржинальной торговлей традиционно понимается торговля с предварительным внесением «депозита» всеми участниками торгов, который обеспечивает исполнение сторонами своих обязательств по сделкам.

Суть "маржинальной торговли" сводится к следующему - инвестор, размещая «залоговый депозит», получает возможность управления целевыми кредитами, выделяемыми под этот «залог» и гарантировать своим депозитом возможные потери по открытым позициям (обязательствам). Данная технология применяется, как правило, к торговле, в ходе которой не предполагается «реальная передача актива» по итогам торгов, расчеты производятся только в денежной форме на разницу между ценами.

При маржинальной торговле каждая операция обязательно имеет два этапа: покупка (продажа) валюты по одной цене, а затем обязательная продажа (покупка) ее по другой (или по той же) цене. Первое действие называется открытием позиции, а второе - закрытием позиции. При открытии позиции реальной поставки валюты не происходит, а участник, открывший позицию, вносит страховой депозит, который служит гарантией компенсации возможных потерь. После закрытия позиции страховой депозит возвращается, и происходит расчет прибыли или потерь.

Операция при маржинальной торговле обязательно состоит из двух частей: открытие позиции и закрытие позиции. Например, прогнозируя удорожание (усиление) евро по отношению к доллару, мы хотим купить за доллары более дешевый евро сейчас и продать его обратно, когда он станет дороже. В этом случае операция будет выглядеть следующим образом: открытие позиции - покупка евро, закрытие позиции - ее продажа. Все время, пока позиция не закрыта, мы имеем "открытую позицию по евро". Точно так же, если мы считаем, что евро будет дешеветь (слабеть) по отношению к доллару, то наша операция будет состоять из таких шагов: открытие позиции - продажа более дорогого евро, закрытие позиции - покупка подешевевшего евро. Таким образом, у нас есть возможность получать прибыль как при понижении, так и при повышении курса валюты.

В настоящем разделе мы рассматриваем маржинальную торговлю именно в этом смысле.

Следует отметить, что ФКЦБ утвердило353 Правила осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиенту (маржинальных сделок).

Данный вид торговли не имеет прямого правового регулирования. На практике внесение маржи часто называют внесением «денежного залога».

При возникновении споров между участниками маржинальной торговли данная правовая конструкция вызывает множество правовых вопросов.

Так, например, при рассмотрении спора между банком, который оказывал услуги брокера, и компанией – клиентом о возврате «залогового депозита», арбитражные суды выносили различные решения, основываясь на различных толкованиях правовой природы договора на обслуживание, предметом которого являлось брокерское и расчетное обслуживание при осуществлении фьючерсных сделок на Российской бирже354. Данный договор признавался и разновидностью договора банковского счета, и договором поручения, и договором, прямо не предусмотренным ГК РФ355.

Аналогичные проблемы имели место и по другим спорам356.

Споры, вытекающие из внебиржевых производных финансовых инструментов (расчетных форвардных контрактов), осложнены еще и сложностью выяснения правовой природы обеспеченных сделок – самих расчетных форвардных контрактов.357

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении невозможности залога безналичных денежных средств была определена ВАС РФ358, в котором указывалось следующее:

"Согласно статье 1 Закона РФ "О залоге" залог - способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества. При этом в силу статей 28, 29 и 30 Закона РФ "О залоге" и статей 349 и 350 Гражданского кодекса РФ удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Тем самым, одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога."

В юридической литературе ряд авторов не поддержали позицию и аргументацию Президиума ВАС РФ.359

Несмотря на имеющиеся возражения в юридической литературе, позиция ВАС РФ была подтверждена и получила дальнейшее развитие в п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о залоге360. В частности, было указано, что "Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей".

Возникает вопрос о правовой природе безналичных денежных средств. Гражданский кодекс РФ относит наличные денежные знаки к вещам (движимому имуществу). Вместе с тем, законодательство не определяет однозначно правовую природу безналичных денежных средств. Гражданско-правовая природа безналичных денежных средств широко обсуждалась в юридической литературе, и большинство авторов высказало мнение о том, что безналичные денежные требования представляют собой не вещи, а права требования. Как пишет А.А. Маковская, "согласно … более убедительной и обоснованной [точке зрения], безналичные денежные требования как объект соответствующих банковских договоров представляют собой не вещи, а обязательственные права требования".361 Эта же точка зрения поддерживается и в письме заместителю Председателя Высшего Арбитражного суда РФ В.В. Витрянскому № А-01/5-535 от 17.10.2001, подписанном президентом АРБ С.Е. Егоровым: "В результате заключения договора банковского счета между банком и его клиентом возникают обязательственно-правовые отношения, касающиеся обслуживания счета клиента. Предметом такого обязательства являются безналичные деньги, существующие в виде записи на счете, которая представляет собой количественное выражение обязательственного права (требования) клиента к банку и одновременно – банковские деньги".

Вопрос о возможности залога прав (требований) по договору банковского счета не нашел отражения в документах Высшего Арбитражного Суда РФ и остается предметом постоянных дискуссий в юридической литературе. Ряд авторов указывают на невозможность залога прав требования из договора банковского счета.362 Иные комментаторы высказывают мнение о возможности залога права требования выплаты или перечисления денежных средств со счета.363

Позиция о невозможности залога прав по договору банковского счета

Позиция ВАС РФ состоит в том, что права требования по договору банковского счета, за исключением права требования возврата денежной суммы, составляющей остаток на счете при его закрытии, не могут быть ни уступлены, ни заложены.364 При этом очевидно, что с точки зрения ВАС РФ возможность уступки данных прав является определяющей в решении вопроса о возможности залога. Л.А. Новоселова отмечает: "Договор банковского счета порождает два вида обязательств. Во-первых, это отношения по денежному обязательству, в котором банк выступает в качестве должника, а клиент – кредитора. Содержанием этого обязательства является обязанность банка вернуть (выплатить) на предусмотренных договором условиях находящуюся на счете денежную сумму. Вторая группа отношений возникает в связи с возложением на банк обязанностей по выполнению распоряжений владельца счета о выдаче или перечислении средств в пределах остатка денежных средств на счете. […] Залог права требовать исполнения распоряжений об осуществлении банковских операций представляется не имеющим экономического смысла. Как правило, говоря о залоге прав по договору банковского счета, имеют в виду обеспечение, предоставляемое в размере остатка средств на счете, и, таким образом, речь идет о залоге прав клиента требовать возврата остатка средств со счета полностью или частично."365 По мнению ВАС РФ, отношения, возникающие из договора банковского счета, являются неделимыми, и таким образом, частичная уступка отдельных прав требований по данному договору невозможна.

Невозможность уступки прав требований по договору банковского счета зачастую также аргументируется спецификой данного вида договора и наличием различных норм и правил, регламентирующих отношения по банковскому счету. Договор банковского счета, в частности, предусматривает:

1) открытие банковского счета на определенное лицо (при этом механизм перевода банковского счета с одного лица на другое или замены клиента по договору банковского счета отсутствует);366 и

2) распоряжение средствами на банковском счете путем предоставления расчетных документов, заверенных строго определенными подписями в соответствии с предоставленной банковской карточкой. Л.А. Новоселова отмечает, что "особый порядок перевода прав на денежную сумму, установленный банковскими правилами, исключает возможность уступки прав на распоряжение счетом в порядке гражданско-правовой цессии и, как следствие, залога этих прав".367

В отличие от залога прав по договору банковского счета, большинством авторов признается возможность залога и уступки прав по договору банковского вклада. Такую же позицию занимает и Высший Арбитражный Суд. Л.А. Новоселова отмечает: "В отношении договора банковского вклада, в котором вкладчиком выступало юридическое лицо, Президиум ВАС РФ признал возможной уступку прав из этого договора. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 г. № 6041/97 отмечается, что депозитный договор (договор банковского вклада) не допускает осуществления расчетных операций. Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 834 ГК РФ юридическое лицо не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Однако эта норма не лишает вкладчика возможности уступить третьему лицу свое право требования к банку о выплате вклада по договору уступки требования."368

Вывод

Таким образом, учитывая позицию ВАС РФ о невозможности залога безналичных денежных средств и прав по договору банковского счета и продолжающуюся дискуссию в правовой доктрине о возможности залога и уступки прав по договору банковского счета, можно сделать вывод о том, что в настоящее время при заключении договора о залоге прав по договору банковского счета существует значительный юридический риск в отношении действительности данного договора. В отличие от договора банковского счета, залог прав по договору банковского вклада признается действительным.

Проблемы соотношения залогового законодательства и законодательства, применимого к договорам банковского счета

С точки зрения кредитора, эффективность залога прав по договору банковского счета определяется прежде всего возможностью ограничить права должника по распоряжению его банковским счетом или приостановить операции по заложенному счету в случае неисполнения обеспеченного обязательства. Кредитор также заинтересован в удовлетворении своего требования к должнику из суммы денежных средств на банковском счете, заложенном в его пользу.

Как отмечалось выше, залоговое законодательство не содержит каких-либо специальных положений в отношении залога прав по договору банковского счета и, следовательно, не определяет какой-либо специальный порядок обращения взыскания и реализации заложенных прав. В отсутствие положений законодательства остается возможность урегулирования данных вопросов договорным путем. Однако, и здесь возникает ряд трудностей, вызванных положениями законодательства, применимого к договорам банковского счета.

Прежде всего, следует отметить, что развитие банковского законодательства шло в направлении устранения юридических и практических препятствий для клиентов свободному распоряжению своими денежными средствами на банковских счетах. Этот принцип довольно ясно отражен в ГК РФ369, которая гласит, что ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету в случаях, предусмотренных законом. Вариант договорного ограничения прав клиента законом не предусмотрен. В то же время, ГК РФ370 устанавливает, что банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Принципу запрета на ограничение прав клиента по распоряжению своими денежными средствами, установленному статьей 858 ГК РФ, в определенной мере противоречит и п. 2 ст. 854 ГК РФ. В ней говорится, что без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

Данное противоречие между различными статьями Гражданского кодекса РФ должно быть урегулировано законодательным путем. На практике российские банки, как правило, не соглашаются идти на какие-либо ограничения прав их клиентов, не имея четкого законодательного обоснования возможности таких ограничений, в том числе в случае залога прав по договору банковского счета.

Еще одним препятствием для создания эффективного залога является п. 1 ст. 859 ГК РФ, позволяющая клиенту расторгнуть договор банковского счета в любое время путем подачи заявления. Несмотря на наличие договора о залоге прав банковского счета и общего требования к “залогодателю” о сохранности заложенного имущества, у банка нет никаких прав, а у “залогодержателя” - инструментов для блокирования действий “залогодателя” по расторжению договора банковского счета и закрытию счета.

“Залогодержатель” также лишен всякой возможности контролировать состояние счета залогодателя за исключением случая, когда залогодатель выдает “залогодержателю” доверенность (которая по российскому законодательству может быть отозвана в любой момент залогодателем) на получение такой информации от банка, в котором открыты счета. В силу пункта 2 статьи 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну,371 могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям.

Положения законодательства об удовлетворении требований иных кредиторов за счет средств на банковских счетах должника

Гражданский кодекс РФ и Закон "Об исполнительном производстве" содержат ряд положений, предусматривающих правила и очередность списания денежных средств со счета должника, являющиеся обязательными для банков и не подлежащие изменению какими-либо договорными положениями. К сожалению, ни Гражданский кодекс, ни Закон "Об исполнительном производстве" не учитывают возможность залога прав по договору банковского счета, не выделяют счета, права по которым переданы в залог, в отдельную категорию счетов со специальным режимом и не предоставляют залогодержателям какой-либо преференциальный режим удовлетворения их требований.

Статья 855 ГК РФ устанавливает, что при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание денежных средств осуществляется в определенной очередности, причем списание по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение денежных требований кредиторов, производится в пятую очередь (после удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, об оплате труда, обязательные отчисления в социальные, бюджетные и внебюджетные фонды и т.д.), а списание по другим платежным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований, – в шестую очередь.372 Требованиям кредиторов, обеспеченным залогом прав по договору банковского счета, не предоставляется какого-либо преференциального порядка удовлетворения. Следовательно, такие требования могут оказаться в пятой или шестой очереди.

Закона "Об исполнительном производстве"373 определяет, что взыскание по исполнительным документам обращается в первую очередь на денежные средства должника в рублях и иностранной валюте и иные ценности, в том числе находящиеся в банках и иных кредитных организациях. Банк, получивший исполнительный документ с инкассовым поручением для списания денежных средств, находящихся на счете должника, на депозитный счет подразделения судебных приставов-исполнителей, обязан списать соответствующую сумму. Закон не устанавливает специальные правила в отношении счета, права по которому заложены в пользу одного из кредиторов, и, следовательно, не предоставляет таким правам приоритет по отношению к требованиям иных кредиторов. Более того, статья 49 указанного закона позволяет обращать взыскание на заложенное имущество при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством Российской Федерации прав залогодержателя. Закон не предусматривает, какие именно права залогодержателя должны быть соблюдены. Законодательством также не установлен какой-либо порядок соблюдения таких прав, что практически приводит к возможности обращения взыскания на заложенное имущество для удовлетворения требований иных кредиторов.

Проблемы обращения взыскания на заложенное имущество

Статья 349 ГК РФ позволяет залогодателю и залогодержателю предусмотреть в соглашении внесудебный порядок обращения взыскания на движимое имущество. Однако, в соответствии со статьей 350 ГК РФ реализация заложенного имущества может происходить только путем продажи с публичных торгов, независимо от порядка обращения взыскания – судебного или внесудебного. Как отмечает С.В. Сарбаш, "иной способ продажи может быть установлен законом, однако закона, устанавливающего возможность реализации заложенного права посредством его перевода на залогодержателя, пока не существует."374

Закон "О залоге" предусматривает право залогодержателя требовать в судебном порядке перевода на себя заложенного права в определенных случаях.375 Однако, такие случаи ограничиваются неисполнением залогодателем своих обязанностей, определяемых статьей 56 Закона "О залоге",376 и не включают случай неисполнения обеспеченного залогом обязательства или обращение взыскания на заложенные права.

Реализация заложенных прав по договору банковского счета путем продажи через публичные торги лишена всякого смысла. Установление в законодательстве специального порядка реализации заложенных прав, в том числе установление возможности перевода таких прав на залогодержателя, является одной из ключевых задач, которую должна решить реформа законодательства о залоге банковских счетов.

Применительно к требованиям, предъявляемым к обеспечению на организованных рынках, приходиться констатировать, что “залог” банковских счетов не может использоваться для обеспечения исполнения обязательств на организованном рынке из-за высоких рисков признания недействительным условие о залоге банковского счета и/или денежных средств на банковском счете, кроме того, следует отметить ненадежность данного способа обеспечения обязательств в случае банкротства одной из сторон обязательства.

Проблема обеспечения исполнения обязательств остро стоит и перед российскими биржами.

Для обеспечения обязательств по срочным сделкам, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые (сводные) индексы бирж, создаются так называемые гарантийные фонды, которые формируются в клиринговых организациях:

ММВБ

ПОРЯДОК формирования и использования гарантийного фонда при осуществлении НКО ЗАО "Расчетная палата Московской межбанковской валютной биржи" клиринга по операциям, связанным с совершением срочных сделок, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые (сводные) индексы, в Секции срочного рынка (стандартные контракты) ММВБ.

РТС

Положение о порядке создания, размещения и использования гарантийного фонда Закрытого акционерного общества “Технический центр РТС”

СПВБ

Правила торговли расчетов в Секции Стандартных Контрактов СПВБ

Гарантийный фонд формируется в рублях за счет денежных средств членов секции и уполномоченной клиринговой организации.

В таблице приводятся некоторые обобщенные параметры формирования гарантийного фонда, составленные путем анализа соответствующих правил, действующих на ММВБ и РТС.

 

источник

размер

использование

Члены секции

денежные средства Членов Секции, находящиеся на их торговых счетах в расчетной организации, и списание которых осуществляется по поручениям клиринговой организации

могут вноситься ценные бумаги (оценка ценных бумаг производится в установленном биржей или клиринговой организацией порядке)

определяется решением совета (комитета) секции соответствующей биржи

Использование средств гарантийного фонда для погашения задолженности Члена Секции по вариационной марже при возникновении такой задолженности.

 

денежные средства Членов Секции, внесенные ими в состав их депозитной маржи

порядок устанавливается советом срочной секции соответствующей биржи

Денежные средства, внесенные Членом Секции в гарантийный фонд, могут быть использованы только для погашения обязательств (задолженностей) этого Члена Секции, возникших в результате совершения им операций в Секции.

Клиринговая организация

денежные средства Клиринговой организации, полученные в качестве вознаграждения за осуществление клиринговой деятельности

Размер взноса Клиринговой организации в гарантийный фонд составляет 2% от суммы денежных средств Клиринговой организации, являющихся источниками формирования гарантийного фонда.

Денежные средства, внесенные клиринговой организацией в гарантийный фонд, могут быть использованы для погашения обязательств (задолженностей) членов секции, возникших в результате совершения ими операций в секции, только по решению соответствующего исполнительного органа биржи о признании ситуации в секции чрезвычайной.

дополнительный фонд

прибыль Клирингового центра

Резервный фонд

за счет целевых платежей.

 

Размеры платежей устанавливаются решением руководителя Клирингового центра по представлению организатора торговли.

 

Минимальный размер гарантийного фонда и взносов участников устанавливаются решением руководителя клиринговой организации по согласованию с комитетом (советом секции) по срочному рынку соответствующей биржи.

Утверждаются достаточно строгие правила внесения участниками торгов в срочной секции соответствующей биржи взносов в гарантийный фонд. Ненадлежащее исполнение участниками обязанностей по оплате своего взноса приводит к санкциям к нарушителю (штраф или недопущение к торгам).

Возврат средств взноса участника из гарантийного фонда производится по решению руководителя клиринговой организации, как правило, при расторжении договора об осуществлении клирингового обслуживания между клиринговой организацией и участником клиринга при условии отсутствия у участника клиринга обязательств.

Сведения о состоянии гарантийного фонда предоставляются исключительно участникам гарантийного фонда в порядке, установленном соответствующими правилами.

Не допускается размещение средств гарантийного фонда в депозиты и в иные активы, а также перевод средств на иные счета, кроме как указанные в соответствующем порядке (правилах, регламенте, положении).

Контроль за формированием, размещением и использованием средств Гарантийного фонда осуществляется руководителем клиринговой организации.

Использование средств Гарантийного фонда

Средства гарантийного фонда используются для погашения задолженности участников клиринга по срочным сделкам, в том числе по внесению оплаты штрафов, а также в иных случаях, предусмотренных соответствующим положением о гарантийном фонде и правилами клиринга.

Решение об использовании средств гарантийного фонда принимается руководителем клиринговой организации при наличии участника клиринга задолженности, подлежащей погашению из средств гарантийного фонда.

При погашении задолженности участника клиринга по оплате штрафов, а также в иных случаях, предусмотренных действующими у организатора торговли и клиринговой организации документами, используются средства только его взноса в гарантийный фонд. При недостаточности указанных средств задолженность данного Участника возмещается в установленном законодательством порядке.

Если для погашения задолженности использовались средства гарантийного фонда и взносы в фонд других участников клиринга, должник обязан в течение нескольких дней возместить клиринговой организации использованные средства гарантийного фонда путем перечисления денежных средств клиринговой организации.

***

Следует отметить, что при анализе нормативного акта ФКЦБ и локальных документов клиринговых организаций возникает больше вопросов, нежели ответов. Прежде всего, вопрос о праве собственности на средства, переданные участниками торгов (членами секций) в гарантийные фонды.

  • Кто является собственником этих средств?

  • Вправе ли клиринговая организация использовать полученные средства для инвестирования, например, приобретения ценных бумаг?

Данные вопросы имеют принципиальное значение, т.к. в случае несостоятельности клиринговой организации, или члена секции, или клиента члена секции, переданные последними денежные средства непременно будут предметом судебных разбирательств. Несовершенство правового регулирования данных вопросов сделает эти разбирательства долгими и трудными.

***

Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время российское законодательство, регулирующее обеспечение договорных обязательств, не обеспечивает нужд развивающегося хозяйственного оборота и существенно уступает аналогам из законодательства иностранных государств. Способы обеспечения обязательств, предусмотренные в главе 23 ГК РФ, не позволяют оперативно решить вопросы, связанные с нарушением обязательств.

Такое положение дел с одной стороны тормозит развитие как финансового сектора, так и промышленности, а с другой – подталкивает хозяйствующих субъектов к использованию сложных, комплексных обеспечительных схем. Однако использование подобных «инноваций» сопряжено с риском различного толкования всей схемы или ее элементов при рассмотрении спора в суде.377 Таким образом, на повестке дня стоит задача о модернизации инструментария обеспечения договорных обязательств.

В связи с этим на повестке дня остро стоит вопрос о модернизации законодательства об обеспечении обязательств.

Прекращение сделки

Обязательства из договоров прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором378.

Основным способом прекращения обязательств является его надлежащее исполнение. На организованных рынках, как правило, не осуществляется физическая передача товаров, не говоря уж о финансовых активах. Взамен физической передачи товаров передается складское свидетельство.

Однако не всегда использование исполнения обязательств имеет смысл: на организованных рынках заключается множество сделок, в том числе сделок взаимных. Поэтому стороны часто используют иные основания прекращения обязательств.

Участники гражданского оборота достаточно активно используют институт зачета379. Однако отсутствие подробной регламентации проведения зачета и единообразного толкования указанных норм Гражданского кодекса РФ порождает на практике множество споров.

Статья 410 ГК РФ установила: «Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.»

Нетрудно заметить, что ГК РФ, указывая на понятие «зачет», не дает его определения, не определяет порядок его проведения. Это приводит к тому, что возникает множество споров, которые приводят к многочисленным судебным разбирательствам.

Постепенно арбитражная практика выработала следующие условия, которым должны соответствовать требования для проведения зачета:

  1. предметная однородность,

  2. действительность – требования должны быть действительны;

  3. бесспорность – в отношении требований не должно существовать спора,

  4. встречный характер – зачету подлежат только встречные требования;

  5. срок исполнения по встречному обязательству должен уже наступить,

  6. допустимость - требования должно допускаться к зачету.

Не анализируя подробно указанные условия, отметим, что при несостоятельности одной из сторон зачет провести невозможно.380

Некоторые специалисты высказывают мнение о том, что действующее законодательство допускает использование конструкции «договорного зачета».381 По нашему мнению, использование термина «зачет» чревато тем, что при судебном рассмотрении отношения между сторонами будут рассматривать через легальную конструкцию зачета, а при выявлении расхождений с правилами ГК РФ весьма вероятно, что «договор о зачете» будет признан недействительным в силу несоответствия закону.382

Взаимозачет

На практике нередко встречается соглашение о так называемом “взаимозачете”383. В виду отсутствия такого понятия и соответствующего регулирования в гражданском праве при рассмотрении споров, связанных с взаимозачетами, арбитражные суды сталкиваются с серьезными трудностями. Возникает ряд вопросов о правовой природе взаимозачета, и, следовательно, о правомерности такого способа прекращения обязательств или расчетов. Положение усугубляется тем, что оформление волеизъявления сторон нередко страдает несовершенной юридической техникой, использованной сторонами при подготовке соответствующих соглашений.

При судебном рассмотрении такие соглашения признавались несоответствующими действующему законодательству.

Правовое регулирование неттинга в Российской Федерации

В действующих федеральных законах отсутствует понятие «неттинг». В подзаконных актах данный термин употребляется, однако нет единого подхода к его толкованию. Данный термин используется в некоторых нормативных актах, как правило, в качестве синонима понятию «зачет»384.

В российском законодательстве нет единого подхода к толкованию понятия «неттинг».

В Приложении 6 приводятся различные акты, в которых в том или ином аспекте упоминается понятие «неттинг».

В нормативных документах ФКЦБ под неттингом понимается процедура проведения зачета встречных однородных требований и определения обязательств участников клиринга по сделкам с ценными бумагами клирингового пула.

Таким образом, на российском рынке ценных бумаг под неттингом понимается часть клиринговой процедуры.

Такой вывод подтверждается использованием термина «неттинг» в типовом межбанковском соглашении об общих условиях проведения операций на внутреннем валютном и финансовых рынках, общепринятом в российской банковской практике.

В разделе 4 указанного соглашения под неттингом понимается зачет по платежам, а именно: если в какую-либо дату валютирования обязательств по конверсионным сделкам между сторонами должно быть осуществлено несколько встречных поставок одной валюты, то каждая из сторон должна произвести совокупный учет сумм в такой валюте, и сторона, которая должна уплатить другой стороне большую совокупную сумму, учитывает только разницу между совокупными суммами, а если названные совокупные суммы равны, то поставка валюты не осуществляется.

Однако в мировой практике понятие «неттинг» имеет более широкое значение.

В общепринятом смысле под неттингом понимают метод снижения кредитного, расчетного и других рисков по финансовым контрактам путем агрегирования, комбинирования, зачета двух или более обязательств для того, чтобы уменьшить их.385

***

Представляется, что в настоящее время было бы целесообразно включение в гражданское законодательство нового основания прекращения обязательств – неттинга386. При этом учитывая сложившуюся международную практику, следовало бы принять закон о взаимозачете (неттинге).

Данный закон имеет принципиальное значение для управления рисками на организованных рынках. В его отсутствие риски неисполнения обязательств весьма значительны.

7.Организация торгов

Крайне важным является организация торгов.

Безусловно важно как выставляются заявки, как сводятся заявки, каким образом проводятся торги (электронным способом или голосовыми торгами). Но не менее важно чтобы при проведении торгов участники придерживались принципов добросовестной торговли.

Принципы торговли

К сожалению, приходится признать, что с недобросовестной практикой торговли на организованных рынках пытается бороться только ФСФР (ФКЦБ). Напротив, на валютном и товарных рынках нет никаких нормативных актов, которые бы хоть как-то препятствовали манипулированию ценами, инсайдерской торговле и др.

Раскрытие информации

Под раскрытием информации387 понимается обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение.

Раскрытой информацией на рынке ценных бумаг признается информация, в отношении которой проведены действия по ее раскрытию.

Общедоступной информацией на рынке ценных бумаг признается информация, не требующая привилегий для доступа к ней или подлежащая раскрытию в соответствии с настоящим законом.

Владелец обязан осуществлять раскрытие информации о своем владении эмиссионными ценными бумагами какого-либо эмитента, за исключением облигаций, не конвертируемых в акции, в следующих случаях:

владелец вступил во владение 20% или более любого вида эмиссионных ценных бумаг эмитента;

владелец увеличил свою долю владения любым видом эмиссионных ценных бумаг эмитента до уровня, кратного каждым 5% свыше 20% этого вида ценных бумаг;

владелец снизил свою долю владения любым видом эмиссионных ценных бумаг эмитента до уровня, кратного каждым 5% свыше 20% этого вида ценных бумаг.

Владелец раскрывает указанную информацию (содержащую имя или наименование владельца, вид и государственный регистрационный номер ценных бумаг, наименование эмитента, количество принадлежащих ему ценных бумаг) не позднее пяти дней после соответствующих действий путем уведомления федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг или уполномоченного им органа.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг обязаны осуществлять раскрытие информации о своих операциях с ценными бумагами в следующих случаях:

  • профессиональный участник рынка ценных бумаг произвел в течение одного квартала операции с одним видом ценных бумаг одного эмитента, если количество ценных бумаг по этим операциям составило не менее 100% от общего количества указанных ценных бумаг;

  • профессиональный участник рынка ценных бумаг произвел разовую операцию с одним видом ценных бумаг одного эмитента, если количество ценных бумаг по этой операции составило не менее 15% от общего количества указанных ценных бумаг.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг раскрывают указанную информацию (содержащую наименование профессионального участника рынка ценных бумаг, вид и государственный регистрационный код ценных бумаг, наименование эмитента, цену одной ценной бумаги, количество ценных бумаг по соответствующим сделкам) не позднее пяти дней после окончания соответствующего квартала или после соответствующей разовой операции путем уведомления ФКЦБ (ФСФР) или уполномоченного ею органа.

Профессиональный участник рынка ценных бумаг при предложении и/или объявлении цен покупки и/или продажи эмиссионных ценных бумаг обязан раскрыть имеющуюся у него общедоступную информацию, раскрываемую эмитентом этих эмиссионных ценных бумаг, или сообщить о факте отсутствия у него этой информации.

Состав, порядок и сроки раскрытия информации, а также представления отчетности профессиональными участниками рынка ценных бумаг определяются нормативными правовыми актами ФКЦБ (ФСФР):

  • Постановление ФКЦБ от 02.07.2003 № 03-32/пс "О раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг"

  • Постановление ФКЦБ от 01.04.2003 № 03-19/пс "О раскрытии информации об аффилированных лицах открытых акционерных обществ"

Организатор торговли на рынке ценных бумаг обязан раскрыть следующую информацию любому заинтересованному лицу388:

  1. правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам;

  2. правила допуска к торгам ценных бумаг;

  3. правила заключения и сверки сделок;

  4. правила регистрации сделок;

  5. порядок исполнения сделок;

  6. правила, ограничивающие манипулирование ценами;

  7. расписание предоставления услуг организатором торговли на рынке ценных бумаг;

  8. регламент внесения изменений и дополнений в вышеперечисленные позиции;

  9. список ценных бумаг, допущенных к торгам.

О каждой сделке, заключенной в соответствии с установленными организатором торговли правилами, любому заинтересованному лицу предоставляется следующая информация:

    • дата и время заключения сделки;

    • наименование ценных бумаг, являющихся предметом сделки;

    • государственный регистрационный номер ценных бумаг;

    • цена одной ценной бумаги;

    • количество ценных бумаг.

Организатор торговли на рынке ценных бумаг обязан регистрировать в ФСФР соответствующие документы, содержащие указанную выше информацию, , а также изменения и дополнения в них.

«Биржевая тайна»

Важным аспектом деятельности бирж является комплекс вопросов, связанных с сохранением и раскрытием разного рода информации.

Термин «биржевая тайна» не используется в действующем законодательстве, при этом в отношении различной информации установлены режим ограниченного доступа.

Так, например, Закон «О РЦБ»389 и Закон о биржах390 устанавливают режим «служебной информации». При этом Закон о биржах не раскрывает понятие «служебная информация», а Закон «О РЦБ» определяет, что служебной информацией признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг.

К лицам, располагающим служебной информацией на рынке ценных бумаг, относятся391:

  • члены органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором;

  • аудиторы эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором;

  • служащие государственных органов, имеющие в силу контрольных, надзорных и иных полномочий доступ к указанной информации.

При этом под членами органов управления эмитента и профессионального участника рынка ценных бумаг понимаются лица, занимающие постоянно или временно в указанных юридических лицах должности, связанные с выполнением организационно - распорядительных или административно - хозяйственных обязанностей, а также выполняющие такие обязанности по специальному полномочию.

Выделение лиц, располагающей служебной информацией, имеет важное правовое значение – таким лицам запрещено использовать эту информацию для заключения сделок, а также передавать служебную информацию для совершения сделок третьим лицам.392

При этом лица, нарушившие указанное требование, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Использование служебной информации для заключения сделок на рынке ценных бумаг лицами, а равно передача служебной информации для совершения сделок третьим лицам влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 до 30 МРОТ.393

Незаконное использование служащим биржи служебной информации влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 10 до 25 МРОТ, на должностных лиц - от 30 до 50 МРОТ.394

Фондовая биржа должна осуществлять постоянный контроль за совершаемыми на ней сделками в целях выявления случаев использования служебной информации, манипулирования ценами и за соблюдением участниками торгов и эмитентами, ценные бумаги которых включены в котировальные списки, требований законодательства РФ.395

Нельзя не отметить, что размеры санкций смехотворны, по сравнению с тем доходом, который получают лица, «торгующие» инсайдерской информацией. К сожалению, приходится констатировать, что организованный рынок не защищен от недобросовестной практики в виде инсайдерской иноформации.

Реклама на рынке ценных бумаг

Закон «О РЦБ»396 определяет условия размещения рекламы на рынке ценных бумаг, требования, предъявляемые к рекламодателям и к содержанию размещаемой рекламы.

При анализе нормативного регулирования отношений, связанных с размещением рекламы на рынке ценных бумаг, следует исходить также из общих положений о рекламе397. При этом Закон о рекламе следует применять с учетом положений законодательства о защите прав инвесторов и норм законодательства о рынке ценных бумаг.

Рекламой признается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.398

На рынке ценных бумаг рекламная информация может распространяться с целью формирования и поддержки интереса либо к реализуемым ценным бумагам, либо к деятельности профессионального участника ценных бумаг, тем самым, способствуя реализации оказываемых ими услуг.

Общедоступная информация о ценных бумагах и эмитентах, а также информация, предоставляемая уполномоченным органам в связи с выполнением ими функций по регулированию рынка ценных бумаг, не является рекламой на рынке ценных бумаг. Однако информация о выпуске эмитентом ценных бумаг и начисленных и/или выплаченных дивидендах считается рекламой.399

Закон о защите прав инвесторов400 запрещается рекламировать и (или) предлагать неограниченному кругу лиц ценные бумаги эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены законодательством РФ о ценных бумагах для эмитентов, публично размещающих ценные бумаги.

Закон «О РЦБ»401 содержатся условия, при которых реклама на рынке ценных бумаг признается недобросовестной. Однако признаки недобросовестной рекламы на рынке ценных бумаг не соответствуют признакам недобросовестной рекламы, определенным в ст. 6 Закона о рекламе, и включают в себя признаки "недостоверной рекламы" и "заведомо ложной рекламы".

ФСФР обеспечивает контроль за соблюдением законодательства о рекламе на рынке ценных бумаг – о функциях ФСФР см. раздел Государственное регулирование биржевой деятельностью.

Инсайдерская информация (инсайдерская торговля)

На российском рынке регулярно возникают ситуации, наводящие участников рынка на мысль о том, что изменение котировок – это результат использования инсайдерской информации и манипуляций. Так, например, в октябре 2003 года ряд инвестиционных российских компаний заметили стремительный рост цен на российские еврооблигации за полтора часа до того, как международное агентство Moody’s объявило о повышении кредитного рейтинга Российской Федерации до «инвестиционного уровня». Аналогичная ситуация возникла в феврале 2004 года перед повышением российского рейтинга агентством Standard&Poor’s. ФКЦБ объявило о начале расследования этих случаев, которое, впрочем, не привело ни к каким результатам.

ФКЦБ дважды проверяло на предмет манипулирования одного из крупных российских брокеров – Brunswick UBS. В 2000г. брокера заподозрили в манипуляциях с акциями РАО ЕЭС, а в 2003г. регулятору показались подозрительными движения акций, после того как брокер выпустил о них аналитический отчет. В феврале 2003г. ФКЦБ приостановила лицензию одного из крупных Интернет-брокеров – «Алор-Инвеста», который якобы манипулировал с фьючерсами на акции РАО ЕЭС на ММВБ. В августе 2003г. ФКЦБ провела масштабную проверку в «Ренессанс-капитале», выясняя, не манипулировал ли он с акциями «Сургутнефтегаза», которые в апреле того же года выросли на 76%.402

Недобросовестная рыночная практика представляет собой глобальную проблему финансового рынка. Инсайдерская торговля и манипулирование ценами - это две стороны одной медали, одной проблемы - проблемы недобросовестной торговли. Инсайдерские сделки, так же, как и сделки, имеющие признаки манипулирования ценами на рынке, преследуют одну - единственную цель: извлечение материальной и/или иной выгоды с использованием незаконных способов, поэтому и относятся к общим способам недобросовестной торговли. Регулирование этих вопросов (выявление недобросовестных сделок и установление наказания за них) должно осуществляться едиными методами.403

Однако, несмотря на это, российское законодательство и нормативные правовые акты практически не содержат норм и положений, регулирующих инсайдерскую торговлю.

В общих чертах законодатель попытался урегулировать инсайдерские сделки Законом «О РЦБ»404. В контексте указанного закона инсайдерские сделки - это сделки, совершаемые с использованием служебной информации. Вместе с тем в этом Законе приводится лишь определение служебной информации на рынке ценных бумаг (недостаточно удачное, поскольку не отражает главного признака инсайдерской информации - влияние на цену финансового инструмента) и перечень лиц, располагающих служебной информацией (недостаточно полный). Закон содержит также запрет на использование служебной информации при совершении сделок на рынке ценных бумаг. К сожалению, в развитие указанных норм этого Закона до сих пор не принято ни одного нормативного правового акта, и, таким образом, инсайдерская торговля на финансовом рынке сегодня практически не регулируется.

На организаторов торговли возложены обязанности по обеспечению функционирования системы мониторинга и контроля за сделками с ценными бумагами, участниками торгов и эмитентами.405 Организаторы торговли в процессе мониторинга должны будут обеспечивать контроль за любыми нестандартными сделками в системе торгов. В соответствии с Положением к нестандартным сделкам относятся сделки, одновременно нарушающие определенные критерии, установленные Положением (в том числе кросс - сделки, взаимные сделки при совпадении нескольких числовых критериев). Организаторы торговли в процессе выявления нестандартных сделок должны будут проверять их на предмет манипулирования ценами и использования служебной информации, ежедневно сообщать сведения о таких сделках в ФСФР, а также принимать меры к нарушителям. Вместе с тем в случае если организатор торговли установит, что нестандартная сделка отвечает признакам манипулирования ценами, то применить меры ответственности к нарушителям за указанное правонарушение без установления факта манипулирования в судебном порядке он не сможет. В связи с этим указанное Положение без изменения положений Закона о рынке ценных бумаг не сможет обеспечить должную защиту рынка от манипулирования.

Манипулирование ценами

К сожалению, приходится констатировать, что нормы, направленные на противодействие манипулированию ценами, включены только в законодательство о ценных бумагах.

Закон «О РЦБ» устанавливает, что профессиональные участники рынка ценных бумаг не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе.406

Указанный закон вводит соответствующее понятие под манипулированием ценами понимаются

  • действия,

  • которые имеют целью создания видимости повышения и/ или понижения цен и/ или торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и / или существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично размещаемые и / или публично обращаемые ценные бумаги, в том числе:

        • распространение ложной или недостоверной информации;

        • совершение сделок с ценными бумагами на торгах фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг, в результате которых не меняется владелец этих ценных бумаг;

        • одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам;

        • соглашение двух или нескольких участников торгов или их представителей о покупке (продаже) ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам.

Совершение указанных действий профессиональными участниками рынка ценных бумаг является основанием для приостановления или аннулирования выданного им разрешения, а также иных санкций, предусмотренных для членов саморегулируемых организаций.

В случае обнаружения фактов, дающих основание предполагать наличие в действиях лиц признаков манипулирования ценами, определенных настоящим пунктом, ФСФР проводит проверку указанных фактов в порядке, установленном законодательством РФ и нормативными правовыми актами ФСФР (ФКЦБ). По результатам проведенной проверки и с учетом объяснений указанных лиц ФСФР выносит решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и привлечении виновного лица (лиц) к ответственности, предусмотренной законодательством РФ, и/ или приостановлении (аннулировании) выданной профессиональному участнику рынка ценных бумаг, виновному в манипулировании ценами, лицензии либо о направлении материалов проверки в правоохранительные органы.

Следует упомянуть, что Положением о лицензировании предусмотрено, что при подаче заявления на выдачу (продление) лицензии на осуществление деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг или лицензии фондовой биржи в ФСФР должны быть представлены:

  • перечень мер, направленных на предотвращение манипулирования ценами;

  • перечень мер, направленных на предотвращение неправомерного использования служебной информации;

  • кодекс мер дисциплинарного воздействия на участников торгов при нарушениях ими правил организатора торговли, требований иных документов организатора торговли, законодательства РФ и нормативных актов ФСФР.407

Кроме того, Положение о лицензировании вводит следующие обязанности для организаторов торговли408:

  • выявлять в ходе торгового дня все нестандартные сделки (заявки);

  • проверять нестандартные сделки (заявки) на предмет манипулирования ценами, использования служебной информации и нарушения требований об обязательных действиях в случае возникновения конфликта интересов;

  • проверять нестандартные сделки (заявки) на предмет нарушения внутренних документов организатора торговли;

  • контролировать соблюдение участниками торгов установленных нормативными правовыми актами ФКЦБ (ФСФР).

В целях противодействия манипулированию ценами в Положение о внутреннем контроле профессионального участника рынка ценных бумаг409 включен ряд положений, которыми на контролера и руководителя профессионального участника рынка ценных бумаг возлагаются обязанности по противодействию манипулированию ценами.

Контролер при осуществлении своей деятельности контролирует соблюдение профессиональным участником требований законодательства РФ, нормативных правовых актов ФКЦБ (ФСФР), внутренних правил и процедур профессионального участника, в том числе:

  • соблюдение мер, направленных на предотвращение неправомерного использования служебной информации при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг;

  • соблюдение мер по предупреждению манипулирования ценами на рынке ценных бумаг профессиональным участником и его клиентами;

  • соблюдение мер, направленных на предотвращение конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а при наличии конфликта интересов - соблюдение приоритета интересов клиента.

Контролер представляет руководителю профессионального участника отчеты, которые должны содержать обобщенные сведения о реализации мер, направленных на предотвращение неправомерного использования служебной информации, манипулирования ценами, конфликта интересов и мер по снижению рисков, связанных с профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг.

Руководитель профессионального участника не позднее 10 дней с даты выявления контролером нижеуказанных фактов информирует ФСФР о возможном манипулировании ценами профессиональным участником или его клиентами.

ФКЦБ ввело Положение о порядке проверки действий лиц, содержащих признаки манипулирования ценами на рынке ценных бумаг.410

Установлены следующие основные положения.

Субъекты проверки:

  • профессиональных участников рынка ценных бумаг,

  • иные лицензируемые ФКЦБ лица,

  • другие лица.

Предмет проверки:

  • факты, дающие основание предполагать наличие в действиях лиц признаков манипулирования ценами публично размещаемых и/или публично обращаемых видов эмиссионных ценных бумаг (далее - факты возможного манипулирования ценами),

  • обязательные действия эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее - профессиональные участники) и иных лицензируемых ФКЦБ лиц, других лиц в ходе таких проверок.

Основаниями для назначения ФКЦБ (ФСФР) проверки факта возможного манипулирования ценами могут являться:

  • отчеты фондовых бирж и иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг (далее - организаторы торговли) о результатах проверок выявленных в ходе мониторинга нестандартных сделок;

  • поступившая от профессиональных участников и иных лицензируемых ФСФР лиц (далее - поднадзорные организации) информация о фактах несоблюдения требований, направленных на предотвращение манипулирования ценами, установленных инструкциями о внутреннем контроле этих поднадзорных организаций;

  • представленные эмитентами, поднадзорными организациями, саморегулируемыми организациями профессиональных участников и другими лицами отчетные и иные документы и сведения;

  • жалобы, заявления и обращения физических и юридических лиц;

  • обращения государственных и муниципальных органов, а также Банка России;

  • информация из иных источников, содержащая сведения о фактах возможного манипулирования ценами;

  • при осуществлении ФКЦБ (ФСФР) мероприятий по контролю за соблюдением эмитентами, поднадзорными организациями, саморегулируемыми организациями профессиональных участников законодательства РФ о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных ФКЦБ (ФСФР).

Для проверки ФКЦБ (ФСФР) фактов возможного манипулирования ценами организаторы торговли обязаны представлять в ФКЦБ (ФСФР) в непрерывном режиме следующие сведения о ходе торгов с ценными бумагами: информацию относительно:

  • выставляемых участниками торгов заявок,

  • совершенных участниками торгов сделок с ценными бумагами,

  • рассчитываемых организатором торговли индексов, средневзвешенных цен торгуемых ценных бумаг и иных установленных законодательством о ценных бумагах и ФКЦБ (ФСФР) обязательных показателей.

Организаторы торговли обязаны обеспечить конфиденциальность сведений о ходе торгов с ценными бумагами, передаваемых в ФКЦБ (ФСФР). С момента получения от организаторов торговли сведений о ходе торгов с ценными бумагами ФКЦБ (ФСФР) обеспечивает их конфиденциальность в соответствии с законодательством РФ.

Срок проведения проверки факта возможного манипулирования ценами не может превышать шести месяцев. С учетом сложности проверки, количества и объема проверяемой информации срок проверки может быть продлен приказом ФКЦБ (ФСФР) дополнительно на два месяца.

При проверке фактов возможного манипулирования ценами ФКЦБ (ФСФР) проверяет:

  • сделки (заявки) с ценными бумагами, заключение (выставление) которых и/или их существенные условия дают основание предполагать наличие в действиях совершивших их лиц (участников торгов и/или их клиентов) признаков манипулирования ценами, установленных законодательством РФ о ценных бумагах (далее - подозрительные сделки (заявки));

  • выставленные поручения на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам (далее - подозрительные поручения);

  • распространенную информацию, включая рекламные материалы, аналитические обзоры и оценки, информационные бюллетени, публичные выступления и заявления;

  • внутренние документы, документы внутреннего учета, документы бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, в том числе касающиеся состояния счетов и расчетов по ценным бумагам и денежным средствам, - у лиц, совершивших подозрительные сделки, либо выставивших подозрительные заявки или поручения, либо распространивших ложную или недостоверную информацию;

  • иные необходимые для принятия решения по проверке документы и сведения.

В ходе осуществления проверки фактов возможного манипулирования ценами ФКЦБ (ФСФР) вправе путем направления обязательного для исполнения предписания требовать представления необходимой информации и документов, определенных указанным Положением.

Если по результатам проверки ФКЦБ (ФСФР) будет установлено, что лицо, в действиях которого предполагалось наличие признаков манипулирования ценами, имело возможность и пыталось влиять на цену ценной бумаги и/или торговую активность участников торгов и/или их клиентов, а также в ходе торгов была создана видимость повышения и/или понижения цены и/или торговой активности участников торгов и/или их клиентов относительно существующего уровня цен и/или существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, ФКЦБ (ФСФР) выносит решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг.

В случае вынесения по результатам проверки решения о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг ФКЦБ (ФСФР) в срок 3 дня с даты принятия этого решения направляет письменное уведомление об этом лицам, в отношении действий которых признан факт манипулирования ценами.

Управление рисками

……..

Биржевые торги

На биржах, в России и в мире, существуют две основные системы проведения торгов: система «голосового выкрика» и система электронных торгов.

При системе голосового выкрика торги производятся в виде собрания брокеров в специально отведенном месте («яма»), где брокеры с помощью системы знаков руками и привлечения внимания голосом договариваются о совершении сделок. Затем эти сделки фиксируются в специальных бланках и передаются сотрудникам биржи для проведения процедур сверки и клиринга.

В каждом таком бланке брокер указывает клиента, по приказу которого совершена сделка, параметры сделки (код контракта, объем, цену) и код или номер контрагента.

Сами приказы клиента передаются в брокерскую контору по любым согласованным каналам связи, а от принимающего заказы сотрудника – с помощью посыльного брокеру в письменном виде. При этом вручную отмечается время получения приказа как фирмой, так и брокером.

При этом обычно используется специальный институт «ценовых репортеров», которые, сидя на специальных возвышениях на краю «ямы» предварительно фиксируют цены совершаемых сделок.

Бланки, переданные на биржу, сверяются на соответствие параметров между собой (если такой сверки не происходит, проводится разбор специальными «конфликтными офицерами»), фиксируется сделка, а далее вступают в силу процедуры проверки на достаточность средств участника и клиринга.

В случае недостаточности средств сделки не расторгаются, а производится «принудительное закрытие позиции»: полномочия брокеров такого участника приостанавливаются, совершаются обратные сделки на величины недостаточности средств. Большинство бирж при этом предусматривает возможность совершения таких сделок в определенный промежуток времени после закрытия торгов.

Полномочия брокеров работать с данным инструментом проверяются на входе в «яму» с помощью системы пропусков-бэджей.

Контроль за работой на голосовых торгах обязательно предусматривает полную видеосъемку хода торгов, обычно несколькими камерами, для дальнейшего разбора конфликтных ситуаций.

При проведении электронных торгов участники со специальных терминалов, вводят заявку клиента, «заполняя» специальную электронную форму. В этой форме указываются данные клиента, код инструмента, все существенные условия заявки (объем, цена, купля или продажа и.т.д.)

Такая заявка проходит процедуру выверки полномочий и достаточности средств обеспечения, после чего ставится в «очередь заявок».

«Очередь заявок» представляет собой ранжированные по признаку лучшей цены заявки, по одному и тому же инструменту, разделенные на две колонки: купля и продажа. Если цены заявок на куплю и продажу совпадают, регистрируется сделка на меньший из объемов этих заявок. Оставшаяся часть объема остается в очереди как отдельная заявка по той же цене, меньшего объема.

Одновременно со сделкой, данные ее автоматически учитываются корректировкой величин средств обеспечения и поступают в клиринговую систему, а данные о цене и объеме также отражаются на терминалах всех участников торгов и информационных терминалах.

В последнее время электронные системы торгов прошли до следующего усовершенствования, так называемых «шлюзов». В этом случае у каждого клиента стоит свой терминал, на который приходит информация о текущей ситуации на торгах. Клиент сам заполняет заявку, которая, после автоматической сверки на обеспеченность на сервере брокера, поступает в торговую систему биржи. Таким образом, существенно снижается время реакции на ситуацию на торгах, а, кроме того, с брокера снимаются риски конфликтов о соответствие полученных приказов и выставленных заявок.

Данные виды организации торговли имеют свои недостатки и преимущества:

 

Система «голосового выкрика»

Электронная торговая система

Достоинства

- высокая наглядность проведения операций;

- возможность видеть работающих брокеров и учитывать их психологию и настроения;

- возможность «коррекции ошибок»;

- гибкость дополнительных условия приказов;

- низкая стоимость издержек;

- возможность удаленных рабочих мест;

- возможность проверки обеспеченности заявок;

- возможность автоматических мер контроля за манипуляциями;

- отсутствие временного лага между заявками, сделками и информацией о них;

Недостатки

- высокие издержки и значительная инфраструктура обслуживания;

- «привязка к месту»;

- невозможность проверки заявок на обеспеченность;

- существенное время для исполнения приказа

- низкая наглядность и внешняя эффектность;

- высокая стандартизация возможных приказов/заявок;

- невозможность учета настроений и психологии;

- невозможность «коррекции ошибок»

Внебиржевые торги


 

8.Государственное регулирование биржевой деятельности

Регулирование деятельности на организованных рынках (в т.ч. биржевой деятельности) возможна различными способами. Основными являются регулирование участников и регулирование инструментов. Под инструментами следует понимать


 

81ФСФР

Федеральная служба по финансовым рынкам411 является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности)412.

ФСФР осуществляет следующие полномочия:

1. вносит в Правительство РФ проекты федеральных законов, нормативных правовых актов Президента РФ и Правительства РФ и другие документы, по которым требуется решение Правительства РФ, по вопросам сферы деятельности ФСФР, а также проект плана работы и прогнозные показатели деятельности ФСФР;

2. на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ самостоятельно принимает нормативные правовые акты:

2.1. по утверждению стандартов эмиссии ценных бумаг, проспектов ценных бумаг эмитентов413, в том числе иностранных эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг на территории РФ, и порядка государственной регистрации выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, государственной регистрации отчетов об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (за исключением государственных и муниципальных ценных бумаг, а также облигаций Банка России);

2.2. по утверждению единых требований к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами414;

2.3. по утверждению обязательных требований к порядку ведения реестра владельцев именных ценных бумаг;

2.4. по утверждению обязательных для профессиональных участников рынка ценных бумаг, за исключением кредитных организаций, нормативов достаточности собственных средств и иных требований, направленных на снижение рисков профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также на исключение конфликта интересов, в том числе при оказании брокером, являющимся финансовым консультантом, услуг по размещению эмиссионных ценных бумаг;

2.5. по утверждению норм допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной деятельности;

2.6. по определению порядка допуска к первичному размещению и обращению вне территории РФ ценных бумаг, выпущенных эмитентами, зарегистрированными в РФ;

2.7 по утверждению требований к структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов;

2.8. по утверждению порядка регистрации правил негосударственных пенсионных фондов и изменений в них, стандартов раскрытия информации и форм отчетности негосударственных пенсионных фондов;

2.9. иные нормативные правовые акты, принятие которых отнесено федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ к компетенции федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, а также уполномоченного федерального органа исполнительной власти по государственному регулированию деятельности негосударственных пенсионных фондов по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию в части надзора и контроля;

3. на основании федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ ФСФР осуществляет следующие полномочия по контролю и надзору:

3.1. регистрирует:

3.1.1. выпуски (дополнительные выпуски) эмиссионных ценных бумаг и отчеты об итогах выпуска ценных бумаг, а также проспекты ценных бумаг (за исключением государственных и муниципальных ценных бумаг);

3.1.2. правила доверительного управления паевыми инвестиционными фондами, правила доверительного управления ипотечным покрытием, а также изменения в них;

3.1.3. правила негосударственных пенсионных фондов, а также изменения в них;

3.1.4. документы профессиональных участников рынка ценных бумаг, их саморегулируемых организаций, а также специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, которые подлежат регистрации в соответствии с законодательством РФ;

3.2. осуществляет уведомительную регистрацию негосударственных пенсионных фондов, подавших заявление об осуществлении деятельности по обязательному негосударственному пенсионному страхованию в качестве страховщика;

3.3. осуществляет лицензирование профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, деятельности негосударственных пенсионных фондов, акционерных инвестиционных фондов, деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, а также деятельности специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов;

3.4. контролирует порядок проведения операций с денежными средствами или иным имуществом, совершаемых профессиональными участниками рынка ценных бумаг, в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем;

3.5. приостанавливает эмиссию ценных бумаг;

3.6. проводит проверки:

3.6.1. эмитентов, акционерных инвестиционных фондов, субъектов отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, субъектов отношений по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию, ипотечных агентов, управляющих ипотечным покрытием и специализированных депозитариев ипотечного покрытия;

3.6.2. профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, а также их саморегулируемых организаций;

3.7. выдает предписания эмитентам, профессиональным участникам рынка ценных бумаг, акционерным инвестиционным фондам, управляющим компаниям акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, специализированным депозитариям акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, субъектам отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, субъектам отношений по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию, ипотечным агентам, управляющим ипотечным покрытием и специализированным депозитариям ипотечного покрытия, а также саморегулируемым организациям;

3.8. запрещает или ограничивает на срок до шести месяцев проведение профессиональным участником отдельных операций на рынке ценных бумаг;

3.9. обращается в суд (арбитражный суд) с исками (заявлениями), в том числе с исками (заявлениями), предъявление которых в соответствии с законодательством РФ может осуществляться уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по регулированию, контролю и надзору в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений;

3.10. рассматривает факты нарушения законодательства РФ о товарных биржах и принимает соответствующие решения в соответствии с законодательством РФ;

3.11. рассматривает дела об административных правонарушениях, отнесенные в соответствии с КоАП к компетенции федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области рынка ценных бумаг, а также применяет меры ответственности, установленные административным законодательством;

3.12. согласовывает:

3.12.1. решения совета негосударственного пенсионного фонда о его реорганизации и состав ликвидационной комиссии негосударственного пенсионного фонда;

3.12.2. кодекс профессиональной этики специализированного депозитария, заключившего договор об оказании услуг Пенсионному фонду РФ, управляющих компаний, заключивших с Пенсионным фондом РФ договоры доверительного управления средствами пенсионных накоплений, а также брокеров, через которых совершаются сделки, связанные с инвестированием средств пенсионных накоплений в ценные бумаги;

3.13. утверждает планы мероприятий специализированного депозитария и управляющих компаний, являющихся субъектами отношений по формированию и инвестированию средств пенсионных накоплений, по приведению размера собственных средств в соответствие с нормативом достаточности собственных средств;

3.14. осуществляет иные функции по контролю и надзору, отнесенные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ к компетенции федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг, уполномоченного федерального органа исполнительной власти по регулированию, контролю и надзору в сфере формирования и инвестирования средств пенсионных накоплений, а также уполномоченного федерального органа исполнительной власти по государственному регулированию деятельности негосударственных пенсионных фондов по негосударственному пенсионному обеспечению, обязательному пенсионному страхованию и профессиональному пенсионному страхованию;

4. обобщает практику применения законодательства в установленной сфере деятельности;

5. издает методические материалы и рекомендации по вопросам, отнесенным к ее компетенции415.

ФСФР с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право:

1. запрашивать и получать в установленном порядке сведения, необходимые для принятия решений по отнесенным к компетенции ФСФР вопросам;

2. организовывать проведение необходимых расследований, испытаний, экспертиз, анализов и оценок, а также научных исследований по вопросам осуществления надзора в установленной сфере деятельности;

3. давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции ФСФР;

4. осуществлять контроль за деятельностью территориальных органов ФСФР;

5. привлекать в установленном порядке для проработки вопросов, отнесенных к установленной сфере деятельности ФСФР, научные и иные организации, ученых и специалистов;

6. пресекать нарушение законодательства РФ в установленной сфере деятельности, а также применять меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий, вызванных нарушением юридическими лицами и гражданами обязательных требований по вопросам, отнесенным к компетенции ФСФР;

7. создавать координационные, совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы, коллегии), в том числе межведомственные, в установленной сфере деятельности416.

ФСФР (ФКЦБ) использует жесткий метод регулирования, предполагающий разрешительный порядок обращения «инструментов» (ценных бумаг, производных финансовых инструментов на ценные бумаги, производных финансовых инструментов на индексы ценных бумаг) на рынке.

ФКЦБ (ФСФР) регулирует не только участников рынка ценных бумаг (как профессиональных, так и непрофессиональных), но и устанавливает правила обращения инструментов фондового рынка - ценных бумаг. При этом последовательно использует принцип «допускается лишь то, что разрешает регулятор». Данная практика препятствует развитию рынка.417

До внесения изменений в законодательство РФ418 ФСФР осуществляет функции и полномочия по руководству и обеспечению работы Комиссии по товарным биржам.

В функции Комиссии по товарным биржам входили следующие:

  • выдача лицензии на организацию биржевой торговли;

  • осуществление и контроль выдачу лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле;

  • контроль за соблюдением законодательства о товарных биржах;

  • организация и изучение деятельности товарных бирж;

  • разработка методических рекомендаций по подготовке биржевых документов;

  • организация рассмотрения жалоб участников биржевой торговли на злоупотребления и нарушения законодательства в биржевой торговле;

  • разработка предложения по совершенствованию законодательства о товарных биржах419.

В декабре 2004 года было опубликовано Положение о комиссии по товарным биржам при ФСФР.420

Установлено, что Комиссия по товарным биржам при ФСФР (далее – КТБ при ФСФР) для осуществления контроля за деятельностью товарных бирж, товарных секций валютных и фондовых бирж, а также биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле.

Комиссия выполняет следующие функции:

  • выдает лицензии на организацию биржевой торговли;

  • осуществляет или контролирует лицензирование биржевых посредников, биржевых брокеров;

  • контролирует соблюдение законодательства о биржах;

  • организует изучение деятельности и развития бирж;

  • разрабатывает методические рекомендации по подготовке биржевых документов;

  • организует рассмотрение в Комиссии жалоб участников биржевой торговли на злоупотребления и нарушение законодательства в биржевой торговле;

  • разрабатывает и представляет в Правительство РФ предложения по совершенствованию законодательства о товарных биржах.

Комиссия вправе:

  • отказать бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой торговли в случае несоответствия ее учредительных документов и правил биржевой торговли требованиям, установленным п. 2 ст. 12 Закона о биржах, а также отложить выдачу этой лицензии при нарушении Положения о лицензировании товарных бирж;

  • аннулировать выданную бирже лицензию или приостановить ее действие, если биржа нарушает законодательство;

  • направить бирже обязательное для исполнения предписание об отмене или изменении положений учредительных документов, правил биржевой торговли, решений общего собрания членов биржи и других органов управления биржей, или прекращении деятельности, которая противоречит законодательству;

  • направить биржевому посреднику обязательное для исполнения предписание о прекращении деятельности, которая противоречит законодательству;

  • применять к бирже или биржевому посреднику соответствующие санкции в случае нарушения ими законодательства, неисполнения или несвоевременного исполнения предписаний Комиссии;

  • назначать государственного комиссара на биржу;

  • организовывать по согласованию с органами финансового контроля РФ аудиторские проверки деятельности бирж и биржевых посредников;

  • требовать от бирж, расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевых посредников представления учетной документации;

  • направлять в суд или арбитражный суд материалы для применения предусмотренных законом санкций к биржам и их членам, нарушившим законодательство, а в случае обнаружения признаков преступления передавать материалы в соответствующие правоохранительные органы.

В состав КТБ при ФСФР включаются представители федеральных органов исполнительной власти, биржевых союзов, ассоциаций и иных общественных объединений предпринимателей, а также эксперты.

Состав КТБ при ФСФР утверждается в порядке, установленном для межведомственных координационных и совещательных органов, образуемых федеральными органами исполнительной власти.

Председателем КТБ при ФСФР является руководитель или заместитель руководителя ФСФР.

Председатель КТБ при ФСФР может иметь двух заместителей из числа членов Комиссии.

Члены КТБ при ФСФР обязаны хранить коммерческую тайну, ставшую известной при осуществлении контроля за деятельностью бирж и участников биржевой торговли.

82Центральный банк РФ

Центральный банк РФ не является органом исполнительной власти. В соответствии с Конституцией РФ Центральный банк РФ выполняет функции по защите и обеспечении устойчивости рубля – денежной единицей в Российской Федерации.421

Применительно к рассматриваемым в настоящей работе вопросам, федеральным законодательством на Банк России возложены следующие функции:

  • установление порядка и условий осуществления валютными биржами деятельности по организации проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты;

  • осуществление выдачи, приостановления и отзыва разрешений валютным биржам на организацию проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты422;

  • осуществляет контроль за осуществлением валютных операций кредитными организациями и валютными биржами423.

Банк России также осуществляет надзор за кредитными организациями, которые являются активными участниками организованных рынков.

83Споры между регуляторами

Необходимо упомянуть о том, что между регуляторами неоднократно возникали споры о компетенции. Так, например, ФКЦБ утвердило положение «О требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг». Министерство по антимонопольной политике РФ признало нормы, предусмотренные указанным Положением в отношении организаторов торговли и фондовых бирж нарушением антимонопольного законодательства. ФКЦБ обратилась в арбитражный суд.

Ключевым предметом спора по данному делу стал вопрос, кто из них должен регулировать сделки по опционам и фьючерсам на рынке ценных бумаг.

Вопрос остался открытым: арбитражный суд города Москвы в решении от 25 августа 2003 года отказал ФКЦБ в иске, сославшись на истечение срока исковой давности.424

Неоднократно споры возникали между ФКЦБ и Центральным банком РФ.

9.Международное частное право

Рассмотрение биржевой деятельности и деятельности по организации внебиржевой организованной торговли было бы неполным без рассмотрения вопросов международного частного права.

Казалось бы, почему возникает такой вопрос? Ответ – в правилах, установленных разделом VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ.

Учитывая недостатки действующего законодательства РФ, а также непредсказуемость судебного разрешения споров, вытекающих из сделок, совершенных на организованных рынках, участники хозяйственного оборота возможно рассматривают возможность применения иностранного права.

ГК РФ предоставляет сторонам (при условии наличия в сделке иностранного лица или лица без гражданства) право выбора применимого права.425

Действующее российское законодательство не устанавливает каких либо особенностей для биржевых сделок и сделок, совершаемых на организованных рынках.

При этом следует отметить также тот факт, что действующее законодательство РФ426 не выработало критериев определения территории осуществления деятельности.

10.Ответственность за нарушение нормативных актов о биржевой деятельности

В виду того, что в настоящее время есть три вида биржевой деятельности действующее российское законодательство не содержит унифицированных норм за нарушение нормативных актов в области биржевой деятельности и биржевой торговли, а устанавливает три различных сегментах.

На практике наиболее «страшной» санкцией для бирж и организаторов торгов является приостановление или аннулирование лицензии на организацию торгов, т.к. поражение действия лицензии ведет к огромным убыткам, связанным с невозможностью осуществлять основную деятелность.

101Ответственность за нарушения законодательства РФ о ценных бумагах

За нарушения его предписаний, а также других законодательных актов РФ о ценных бумагах лица несут ответственность в случаях и порядке, предусмотренных гражданским, административным или уголовным законодательством РФ.427

Гражданско-правовая ответственность

Вред, причиненный в результате нарушения законодательства РФ о ценных бумагах, подлежит возмещению в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Возмещение убытков производится по соглашению сторон, а в случае наличия спора - по решению суда.

Уголовная ответственность

В Уголовном кодексе РФ определены следующие виды преступлений и уголовной ответственности за нарушение законодательства о рынке ценных бумаг.

Установлена уголовная ответственность для должностных лиц эмитентов за злоупотребления при эмиссии ценных бумаг428, т.е. внесение в проспект эмиссии ценных бумаг заведомо недостоверной информации, утверждение содержащего заведомо недостоверную информацию проспекта эмиссии или отчета об итогах выпуска ценных бумаг, а равно размещение эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству (более 1000000 рублей).

Также установленная уголовная ответственность:

  • за злостное уклонение от предоставления инвестору или контролирующему органу информации, содержащей данные об эмитенте, о его финансово-хозяйственной деятельности и ценных бумагах, сделках и иных операциях с ценными бумагами, лица, обязанного обеспечить указанной информацией инвестора или контролирующий орган, либо

  • предоставление заведомо неполной или ложной информации,

если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству429 (более 2000 МРОТ).

Административная ответственность

КоАП предусматривает следующие составы правонарушений и виды административной ответственности за нарушение законодательства о рынке ценных бумаг, которые могут имеет значение для организованной торговли ценными бумагами:

состав

санкция

Нарушение эмитентом порядка (процедуры) эмиссии ценных бумаг430

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 40 до 50 МРОТ; на юридических лиц - от 400 до 500 МРОТ

Совершение профессиональными участниками рынка ценных бумаг сделок с ценными бумагами, отчет об итогах выпуска которых не зарегистрирован431

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати до тридцати МРОТ; на юридических лиц - от 200 до 300 МРОТ

Непредставление эмитентом или профессиональным участником рынка ценных бумаг инвестору по его требованию предусмотренной законодательством информации либо представление недостоверной информации432

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати до тридцати МРОТ; на юридических лиц - от 200 до 300 МРОТ

Нарушение эмитентом, профессиональным участником рынка ценных бумаг или лицом, оказывающим услуги по публичному представлению раскрываемой информации, порядка раскрытия информации на рынке ценных бумаг, обязанность по раскрытию которой предусмотрена законодательством433

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 до 40 МРОТ; на юридических лиц - от 300 до 400 МРОТ

Использование служебной информации для заключения сделок на рынке ценных бумаг лицами, располагающими такой информацией в силу служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, а равно передача служебной информации для совершения сделок третьим лицам434

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 до 30 МРОТ

Публичное размещение, реклама или предложение в любой иной форме под видом ценных бумаг документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства и не являющихся в соответствии с законом ценными бумагами, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния435

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 40 до 50 МРОТ; на юридических лиц - от 400 до 500 МРОТ

Иные санкции

Закон «О РЦБ»436 предусматривает некоторые основания и процедуры применения иных мер воздействия на нарушителей законодательства о рынке ценных бумаг. Так, раскрываются некоторые правовые аспекты манипулирования ценами, недобросовестной эмиссии, безлицензионной деятельности, недобросовестной рекламы и др.

102Ответственность за нарушения законодательства РФ о товарных биржах и биржевой торговле

Административная ответственность

КоАП установлена административная ответственность за нарушение законодательства о товарных биржах и биржевой торговле. 437

лицо

правонарушение

санкция

служащий биржи

участие в биржевых сделках

наложение административного штрафа

на граждан в размере от 10 до 25 МРОТ;

на должностных лиц - от 30 до 50 МРОТ

 

создание им собственных брокерских фирм

 

 

незаконное использование служащим биржи служебной информации

 

юридические лица

Незаконное использование в своем наименовании и (или) в рекламе слов "биржа" или "товарная биржа", а также образованных на их основе слов и словосочетаний

наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 400 до 500 МРОТ

биржа

Нарушение порядка информирования членов биржи и участников биржевой торговли о предшествовавших и предстоящих торгах, порядка осуществления контроля за механизмом ценообразования

наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 200 400 МРОТ

 

 

нарушение биржей положений учредительных документов о максимальном количестве членов биржи

 

Дела об административных правонарушениях по указанным выше административным правонарушениям подлежат рассмотрению в судах общей юрисдикции.438

УК РФ не содержит составов преступления за нарушения на товарном организованном рынке.

Вопросы гражданско-правовой ответственности должны решаться в общем порядке, гражданское право не содержит специальных норм.

103Ответственность за нарушения законодательства РФ о валютном регулировании и валютном контроле

Валютный закон содержит только отсылочную норму439 резиденты и нерезиденты, нарушившие положения актов валютного законодательства РФ и актов органов валютного регулирования, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Из составов, предусмотренных КоАП за нарушение валютного законодательства к организованной торговле может быть применим только следующий:

Осуществление резидентом или нерезидентом незаконных валютных операций440, т.е.:

  • осуществление валютных операций, запрещенных валютным законодательством РФ, или

  • осуществление валютных операций с невыполнением установленных требований об использовании специального счета и требований о резервировании, а равно

  • списание и (или) зачисление денежных средств, внутренних и внешних ценных бумаг со специального счета и на специальный счет с невыполнением установленного требования о резервировании,

наказывается административным штрафом в размере от 75 до 100% суммы незаконной валютной операции, суммы денежных средств или стоимости внутренних и внешних ценных бумаг, списанных и (или) зачисленных с невыполнением установленного требования о резервировании.

Уголовный кодекс РФ специальных составов не содержит.

Вопросы гражданско-правовой ответственности должны решаться в общем порядке, гражданское право не содержит специальных норм.

Глава 2. Международный опыт регулирования организаторов торговли и бирж

 

Организационно - правовая форма современных фондовых бирж

 

Одной из основных современных тенденций развития фондовых бирж является коммерциализация (или в американском варианте - demutualization). В целом, коммерциализация – это процесс перехода от понимания биржи как неприбыльной, некоммерческой организации, находящейся в собственности членов, к пониманию биржи как коммерческой компании, находящейся в собственности акционеров441. Так, например, Стокгольмская фондовая биржа в 1993 году была преобразована в компанию с ограниченной ответственностью; Итальянская фондовая биржа в прошлом являвшаяся государственным учреждением, в настоящее время представляет собой акционерное общество. Нью-Йоркская фондовая биржа (NYSE) готовится сменить статус – из некоммерческой организации она превратится в акционерную компанию.442

Повсеместная смена организационно-правовой формы вызвана тем, что биржи во всех странах сталкиваются с конкуренцией со стороны иностранных бирж, а так же альтернативных торговых систем. Развитие коммуникационных и компьютерных технологий позволяет биржам полностью автоматизировать процесс биржевой торговли и предоставлять инвесторам прямой доступ к системе торгов в режиме on-line, что приводит к снижению стоимости услуг и еще более обостряет конкуренцию. Наиболее действенным фактором в конкурентной борьбе является технологическая модернизация фондовых бирж, которая требует немалых затрат. Именно для того, чтобы привлечь капитал биржи и становятся компаниями.

Изменение организационно-правовой формы отвечает также целям расширения структуры управления биржей. Сторонний собственник, в отличие от ''внутреннего'', руководствуется, прежде всего, целью получения прибыли. Результаты последних исследований показывают, что участие в управлении биржей других организаций позволяет сделать управление биржей более эффективным, что важно в условиях конкурентной среды443.

Члены фондовой биржи и участники биржевых торгов

Изначально допуск на биржу был свободным. К примеру, на Амстердамской фондовой бирже первоначально любой пришедший мог заключить сделку с кем угодно, а на Лондонской фондовой бирже любой желающий мог принять участие в торгах, заплатив за это 6 пенсов в день.

Постепенно торговля на фондовой бирже приобрела закрытый характер, то есть правом на совершение сделок с ценными бумагами на фондовой бирже обладали только ее члены. Торговля на фондовых биржах происходила на «полу», и количество мест на бирже было ограничено физическими параметрами помещения, где происходил торг. Следствием ограниченного числа «мест» на бирже, было ограниченное число ее членов. Биржа находилась в собственности своих членов и была подконтрольна им. Такая форма членства была выгодна до тех пор, пока биржи являлись монополистами и интересы их членов были защищены.

Конкуренция между самими фондовыми биржами, а так же между фондовыми биржами и альтернативными торговыми системами привела к процессу коммерциализации фондовых бирж, о котором уже говорилось ранее. Произошел переход от замкнутой структуры, в которой все основные вопросы решались членами биржи – участниками торгов к структуре коммерческой компании, находящейся в собственности ее акционеров и ставящей своей целью получение прибыли. В итоге право на участие в торгах было отделено от корпоративных прав на управление биржей. Акционеры биржи вкладывают капитал и получают доход, но им не обязательно участвовать в биржевых торгах.444 Однако, несмотря на процесс коммерциализации, большая часть фондовых бирж, членов Международной Федерации Бирж, по данным на 2001 год принадлежит их членам. Интересным является тот факт, что доля членов фондовых бирж, прошедших процесс коммерциализации и тех, чьи акции имеют листинг на бирже, в составе собственников этих бирж составляет 97% и 93% соответственно445. Это означает, что коренного изменения в составе собственников фондовых бирж не произошло. Члены фондовой биржи остались основной группой собственников даже после процесса коммерциализации и первичного размещения акций. Другими собственниками фондовых бирж, входящих в эти две группы, являются работники биржи, компании, акции которых котируются на бирже, финансовые институты (банки, страховые компании, пенсионные фонды), а так же публичные инвесторы.

Необходимо отметить, что большое количество членов является характерной особенностью фондовых бирж, принадлежащих своим членам. По данным Международной Федерации Бирж среднее число членов на таких биржах составляло в 2001 году 521. Например, количество членов на Нью-Йоркской фондовой бирже (New York Stock Exchange) с 1953 года остается неизменным – 1366446.

Требования, предъявляемые к членам биржи, устанавливаются как законодательством, так и самими биржами. В законах устанавливаются лишь общие требования к членству на бирже, а биржевые локальные нормативные документы предъявляют дополнительные.

Биржа дает возможность своим членам:

  • участвовать в общих собраниях биржи и управлять ее делами;

  • избирать и быть избранными в органы управления и контроля;

  • пользоваться имуществом биржи, имеющейся информацией и любыми услугами, которые она оказывает;

  • торговать в зале биржи как от своего имени и за свой счет, так и от имени и за счет клиента;

  • участвовать в разделе и получении оставшегося после ликвидации биржи имущества.

Обязанности членов биржи:

  • соблюдать устав биржи и другие внутрибиржевые нормативные документы;

  • вносить вклады и дополнительные взносы в порядке, размере и способами, предусмотренными уставом и нормативными документами;

  • оказывать бирже содействие в осуществлении ее деятельности.

В одних странах отдается предпочтение физическим лицам, например, членами Нью-йоркской фондовой биржи могут быть только физические лица. В Японии наоборот членами фондовой биржи могут быть только юридические лица – брокерско - дилерские фирмы. В некоторых странах не делается различия между физическими и юридическими лицами.

Участниками биржевых торгов являются члены фондовой биржи и лица, имеющие в соответствии с законом и правилами биржевой торговли право участвовать в торгах. Состав и количество участников, схемы их взаимодействия с клиентами могут быть различными и часто зависят от уровня развития биржевой торговли, законодательной базы и сложившихся традиций.

Организация биржевой торговли

Организация биржевой торговли в ходе биржевой сессии оказывает значительное влияние на стабильность и ликвидность биржевого рынка. В мире существуют две основные рыночные структуры для торговли ценными бумагами: агентский рынок и дилерский рынок.

Основная черта первого заключается в том, что инвесторы, через брокеров, могут заключать сделки друг с другом напрямую, без посредничества дилеров. Брокер в этом случае является агентом клиента, который старается на наиболее выгодных условиях исполнить его заявку, найдя контрагента по сделке, интересы которого на бирже представляет другой брокер. Если сделка и со стороны продавца и со стороны клиента будет заключена от имени клиента и за его счет, то брокер является лишь представителем–агентом, поэтому рынок, представляющий совокупность этих сделок называется агентским. По правилам аукциона дилеры, такие как специалисты, играют второстепенную роль. Специалист дополняет, а не подменяет прямое взаимодействие потоков ордеров, идущих от продавцов и покупателей.

В отличие от брокера дилер выступает противоположной стороной рынка, т.е. покупает и продает ценные бумаги от своего лица и за свой счет. Совокупность сделок, в которых одним из контрагентов выступает дилер, называется дилерским рынком.

Биржи представляют собой, как правило, агентские рынки, а примером дилерского рынка могут быть внебиржевые рынки, такие как NASDAQ447. Хотя некоторые фондовые биржи, например Лондонская фондовая биржа, представляют собой дилерский рынок. До «Большого взрыва» Лондонская фондовая биржа представляла собой систему конкурирующих друг с другом дилеров (или джобберов). В последствие биржа упразднила различия между брокерами на полу и дилерами, однако, она по прежнему остается системой конкурирующих дилеров. Это подтверждается и тем, что, несмотря на ввод системы автоматизированной биржевой котировки SEAQ, Лондонская фондовая биржа не переключилась на компьютерную торговлю. Терминалы SEAQ всего лишь распространяют информацию о курсах акций. Их введение не автоматизировало сам процесс торговли, и большая часть сделок заключается по телефону.

Сочетание рыночной структуры и формы организации биржевой торговли составляет основу биржевого механизма и определяет фундаментальные особенности биржевой торговли на каждой из бирж мира.

Формы организации биржевой торговли зависят в основном от состояния фондового рынка, его глубины, ширины и уровня сопротивляемости.

При небольшом объеме спроса или предложения торговля организуется в форме простого аукциона. Такой тип аукциона организовывается либо продавцом, который получает предложения покупателей (аукцион продавца), либо покупателем (аукцион покупателя, ищущего наиболее выгодное предложение от продавцов.)

Простой аукцион может осуществляться по типу английского аукциона. Продавцы до начала аукциона подают заявки на продажу фондовых ценностей по начальной цене. Они сводятся в котировочных бюллетенях, которые раздаются участникам биржевого торга. В ходе аукциона, если есть конкуренция покупателей, то цена может последовательно повышаться, пока не остается один покупатель, которому и продаются ценные бумаги по самой высокой цене.

Простой аукцион может также проходить по типу голландского аукциона. Начальная цена устанавливается продавцом на довольно высоком уровне. Затем ведущий торги последовательно предлагает все более низкие ставки, пока одна из них не принимается. Ценные бумаги продаются тому покупателю, которого первого устраивает предложение.

Еще один тип проведения простого аукциона – аукцион в темную. Все покупатели предлагают свои ставки одновременно, и ценные бумаги получает тот, кто сделал самое высокое предложение.

Простой аукцион предполагает конкуренцию либо продавцов, либо покупателей. При достаточной глубине и ширине фондового рынка наиболее эффективной оказывается система двойного аукциона, который наиболее полно соответствует природе фондового рынка. Двойной аукцион имеет две формы проведения: онкольный рынок и непрерывный аукцион. Выбор формы двойного аукциона предопределяется ликвидностью рынка ценных бумаг. На ликвидном рынке непрерывный аукцион является более привлекательной формой организации. Чем менее ликвиден рынок, тем наиболее эффективно осуществляется онкольная форма двойного аукциона.

Онкольному аукциону соответствует такая временная конфигурация как залповый аукцион, при котором заказы вводятся либо устно, либо письменно, либо организация торгов осуществляется полуписьменно, полу-устно. При устном вводе уполномоченный биржи ведет аукцион по каждому выпуску от цены последней сделки вчерашнего дня. По мере поступления заявок он увеличивает или уменьшает цену, пока не наступает наибольший баланс спроса и предложения, что обеспечивает максимальный оборот. Брокер может изменить свой первоначальный заказ. При таком типе торга неукоснительно соблюдается паритет цены, а при прочих равных условиях – паритет объема.

Таким образом, каждый «залп» очищает рынок от наибольшего количества заказов. При ликвидном рынке «залпы» осуществляются несколько раз в течение биржевого дня. Частые залпы свидетельствуют о наличии постоянного спроса и предложения на ценные бумаги, о ликвидности рынка, что позволяет перейти к непрерывному аукциону. Он в свою очередь имеет три вида:

Первый – использование книги заказов, в которую заносятся устно передаваемые брокерами заявки. Затем уполномоченный биржи исполняет их, сличая объемы и цены по мере их поступления. Таким образом, происходит соединение заказов.

Второй вид – использование табло, на котором указывается наилучшая пара цен на каждый выпуск. Поступившие заявки группируются и определяется цена по каждому виду ценных бумаг. Эти цены выводятся на табло или экран рабочего места брокера. Они служат основой для корректировки собственных заявок и построения стратегии игры в процессе биржевого торга. После анализа ситуации брокеры сами вводят цены на табло. Приоритет времени играет определяющую роль, поэтому заказы размещаются в хронологическом порядке.

Третий вид непрерывного аукциона осуществляется в «толпе». Трейдеры собираются вокруг клерка, который лишь объявляет поступающий в торговлю выпуск, а затем сами проводят торг: выкрикивают котировки, отыскивая контрагента. Сделки в ''толпе'' заключаются по разным ценам, причем один покупатель может заключить сделку с разными продавцами, не пытаясь определить некую общую цену. Торговлю ''толпы'' трудно представить на больших биржах.

Из вышесказанного можно сделать следующий вывод, «залповый аукцион» способствует установлению единой справедливой цены, в то время как на непрерывном аукционе она колеблется от сделки к сделке.

На фондовой бирже ведется торговля ценными бумагами и другими финансовыми инструментами. Ни одна компания не обязана изначально вносить свои ценные бумаги в те или иные биржевые листы. Тем не менее, биржевая торговля так выгодна, что большинство из них стремиться разместить свои ценные бумаги на бирже. Еще одним преимуществом допуска ценных бумаг к торговле на бирже является повышенный уровень ликвидности этих самых бумаг. Такое явление имеет название «маркетабельность», т.е. компании, внесенные в котировальные листы, получают большую известность и популярность среди инвесторов. Поэтому биржи устанавливают требования для компаний эмитентов, желающих включить свои бумаги в биржевой список, и на каждой бирже существует своя система допуска ценных бумаг к котировке.

Установление правил допуска ценных бумаг на торги на фондовых биржах имеет ряд определенных целей.

  1. Обеспечение адекватного интереса к торговым операциям с конкретной ценной бумагой. Именно поэтому правила допуска обычно включают ряд условий, связанных с общим числом выпущенных акций, количеством держателей ценных бумаг, их географическим распределением, рыночной капитализацией и средним месячным объемом торгов на биржевом рынке или другой фондовой бирже.

Фондовые биржи заинтересованы в доверии инвесторов к производимому биржей отбору эмитентов ценных бумаг. На решение этой задачи направлены такие требования, как, например, прибыльность эмитента в течение последних двух – трех лет.. Инвестор, покупающий ценную бумагу, включенную в котировальные листы биржи, может регулярно получать достоверную и своевременную информацию об эмитенте, оценивать перспективы экономического развития эмитента и качество его ценных бумаг, резервировать эти ценные бумаги под обеспечение. Однако биржа не гарантирует инвестору стабильную доходность инвестиций по ценным бумагам компании, прошедшим листинг.

  1. повышение доверия инвесторов к самому рынку. Для этого большинство бирж включает в свои правила листинга положения, направленные на защиту миноритарных акционеров, которые учитывают такие существенные вопросы как конфликты интересов, права голоса, существующие у акционеров условия, условия и порядок голосования, наличие пирамидальной структуры контроля.

Что же касается конкретных фондовых бирж, то правила допуска на каждой из них имеют свои особенности.

Режим, регулирующий допуск ценных бумаг к котировке, в совокупности с порядком проведения операций с фондовыми ценностями, образует сердцевину биржевого механизма. Процесс обращения фондовых ценностей на всех официально зарегистрированных биржах может осуществляться с ценными бумагами, которые прошли листинг. Факт появления конкретных ценных бумаг в биржевых списках означает разрешение на участие их в торгах и дает им привилегии, которыми обладает любая ценная бумага, уже задействованная в обороте.

Листинг – это система поддержки рынка, которая создает благоприятные условия для организованного рынка, позволяет выявить наиболее надежные и качественные ценные бумаги и способствует повышению их ликвидности.

Процедура листинга на фондовой бирже должна обеспечивать:

        • создание равных возможностей для участников торговли при получении информации, которая должна раскрываться в соответствии с правилами листинга и делистинга;

        • своевременное исключение из списка ценных бумаг, прошедших листинг, но утративших соответствие установленным требованиям;

        • необходимые меры, предотвращающие манипулирование ценами.

С целью защиты интересов инвесторов фондовая биржа может временно или навсегда исключить ценные бумаги из листинга.

Исключение из биржевого списка – делистинг - может последовать в следующих случаях, если:

  • эмитент объявлен банкротом или его финансовое состояние неудовлетворительно;

  • публичное размещение акций достигает неприемлемо малых масштабов или имеется иное несоответствие минимальным требованиям листинга;

  • компании-эмитенты в письменном виде подают заявление об исключении их ценных бумаг из числа котирующихся;

  • ценные бумаги эмитента отозваны для обмена на новые или погашения при дроблении, а также слиянии;

  • нарушается соглашение о листинге;

  • компанией-эмитентом не представлен годовой отчет или другая информация.

 
4. Общие цели и принципы регулирования фондовых рынков.
Системы регулирования фондового рынка.

1. Общие цели регулирования фондовых рынков. Международная организация комиссий по ценным бумагам (International Organization of Securities Commissions - ИОСКО) в своем программном документе. Цели и принципы регулирования фондового рынка., опубликованном в 1998 году448, определила три основные цели этого регулирования:

  • защита инвесторов;

  • обеспечение прозрачности и эффективности рынка и честных правил торговли;

  • снижение уровня систематического риска.

Эти три цели тесно взаимосвязаны и взаимозависимы. Так, многие из тех требований, которые помогают сохранять честный и прозрачный рынок, одновременно снижают и уровень систематического риска. Точно так же меры, направленные на снижение систематического риска, облегчают защиту инвесторов.

Защита инвесторов

Инвесторы должны быть защищены от всякого рода мошеннических, вводящих в заблуждение действий, включая инсайдерскую торговлю, торговлю с опережением своих клиентов (front running) и неправомерного использования их активов.

Самым важным методом защиты инвесторов является полное раскрытие информации. В этом случае инвесторы могут лучше оценить потенциальные риски, связанные с их инвестициями, и защитить свои интересы. Ключевым элементом системы раскрытия информации выступает наличие признанных на международном уровне стандартов учета.

Услуги финансовых посредников или организаторов торговли должны предоставлять только лица, имеющие на это соответствующую лицензию и полномочия. Требования достаточности капитала, предъявляемые к этим организациям (и их сотрудникам), должны быть таковы, чтобы гарантировать претензии клиентов в случае прекращения их деятельности.

Защита инвесторов требует наличия очень жесткой системы исполнения законов о ценных бумагах, включая системы санкций.

Инвесторы должны иметь доступ к нейтральному органу (например, судебному) для того чтобы получить компенсацию за неправомерное поведение посредника.

Обеспечение прозрачности и эффективности рынка и честных правил торговли

Регулирование должно быть построено таким образом, чтобы обеспечивать равный доступ инвесторов к рынку и ценовой информации. В условиях эффективного рынка распространение существенной информации носит своевременный характер и отражается на формировании цен. Регулирование должно способствовать росту эффективности рынка путем создания условий для максимально свободного распространения ценовой информации.

Снижение систематического риска

Одной из функций регулятивных органов уменьшение риска банкротства посредников. Если же банкротство произошло, регулирование должно способствовать снижению его воздействия на инвесторов. Одним из инструментов управления подобным риском является поддержание требований к минимальной величине капитала. При необходимости посредник должен быть в состоянии прекратить свою деятельность без потерь для своих клиентов. Поскольку принятие риска является неотъемлемой особенностью деятельности на рынке, регулирование не должно чрезмерно душить риск. Скорее регуляторы должны создавать условия для эффективного управления риском и контролировать чрезмерно рискованные операции.

Кроме выше названных целей, регулирование фондового рынка может преследовать также иные цели. Так, в условиях экономического кризиса или спада регулирование может и должно быть ориентировано непосредственно на стимулирование инвестиций. Например, в 80-е годы ХХ века перед Комиссией по ценным бумагам и биржам США (Securities and Exchanges Commission - SEC) - была поставлена задача поощрения инвестиций и только потом – непосредственного надзора за рынком ценных бумаг449.

2. Общие принципы регулирования фондовых рынков. Международная организация комиссий по ценным бумагам - ИОСКО выделила 30 основных принципов регулирования фондового рынка, сгруппированных по 8 категориям. Реализация в законодательстве указанных принципов позволяет обеспечить эффективное регулирование рынка ценных бумаг.

  1. Принципы, относящиеся к регулирующему органу (РО).

    1. Круг обязанностей РО должен быть четко определен.

    2. Регулятор должен быть, с одной стороны, независим в своей оперативной работе, а, с другой, подотчетен вышестоящему органу управления.

    3. РО должен иметь адекватные полномочия, достаточные возможности для выполнения своих функций.

    4. Регулирование должно быть ясным и последовательным.

    5. Сотрудники РО должны строго соблюдать требования профессиональной этики, включая требования конфиденциальности.

  2. Принципы саморегулирования.

    1. Система органов регулирования должна включать саморегулируемые организации (СРО) в той мере, в какой этого требуют размеры и степень развития рынков.

    2. СРО должны находиться под контролем РО и соблюдать все этические нормы и стандарты при осуществлении своих функций.

  3. Принципы контроля за соблюдением законодательства.

    1. РО должен обладать достаточными полномочиями для контроля, проведения инспекторских поверок и расследований.

    2. РО должен обладать широкими полномочиями по контролю за соблюдением законодательства по ценным бумагам, включая контроль за наказанием нарушителей.

    3. Регулятивная система должна обеспечивать эффективное использование полномочий РО по проведению инспекторских проверок, расследований, контроля за соблюдением законодательства и реализацией эффективных программ комплайенс450.

  4. Принципы международного сотрудничества РО

    1. РО должен предоставлять информацию (как открытую, так и закрытую) другим национальным и зарубежным РО.

    2. РО обязаны создать механизм предоставления такой информации (как, когда, при каких условиях).

    3. Регулятивная система должна предусматривать возможность предоставления помощи зарубежным РО в расследовании операцийна фондовом рынке.

  5. Принципы для эмитентов

    1. Эмитенты должны предоставлять инвесторам полную, своевременную и точную информацию о своей деятельности, которая может повлиять на их инвестиционные решения.

    2. Отношение к акционерам должно быть честным и беспристрастным.

    3. Стандарты учета и аудита должны соответствовать международным нормам.

  6. Принципы регулирования для институтов коллективного инвестирования (ИКИ)

    1. Регулятивная система должна устанавливать стандарты деятельности и регулирования тех, кто намерен продавать инструменты ИКИ или управляет ими.

    2. Регулятивная система должна содержать положения, касающиеся юридической формы и структуры ИКИ, а также вопросы выделения (обособления) и защиты активов клиентов.

    3. Регулятивная система должна предусматривать полное раскрытие информации эмитентами инструментов коллективного инвестирования с тем, чтобы инвестор имел возможность оценить целесообразность участия в данном ИКИ и величину своей доли в нем.

    4. Регулятивная система должна гарантировать наличие ясного и четкого метода оценки чистой стоимости активов, определения цены и погашения инструментов коллективного инвестирования.

  7. Принципы для посредников фондового рынка

    1. Регулирование должно предусматривать наличие определенных минимальных требований для начала деятельности на фондовом рынке.

    2. Должны быть установлены первоначальные и постоянно поддерживаемые требования по минимальной величине капитала, отражающие риски, которые несут эти посредники.

    3. Посредники должны соблюдать определенные стандарты внутренней организации и деятельности с целью защиты интересов клиентов, обеспечения надлежащего управления риском и принятия их руководством основной ответственности в этой сфере.

    4. Система регулирования должна предусматривать процедуры на случай банкротства посредника, для минимизации потерь инвесторов и уменьшения систематического риска.

  8. Принципы для вторичного рынка

    1. Создание торговых систем, включая фондовые биржи, не может носить нерегулируемый характер.

    2. Система регулирования должна предусматривать постоянный надзор над биржами и другими торговыми системами, с тем чтобы обеспечить честные правила игры с соблюдением баланса интересов всех участников рынка.

    3. Регулирование должно способствовать прозрачности торговли.

    4. Система регулирования должна быть построена таким образом, чтобы вовремя обнаруживать и воспрепятствовать манипулированию на рынке и прочим нечестным методам торговли.

    5. Регулятивная система должна быть нацелена на управление риском дефолта, серьезного потрясения рынка и т.п.

    6. Системы клиринга и расчетов должны находиться под контролем регулятивных органов, обеспечивая эффективную работу и уменьшение систематического риска.

3. Системы регулирования фондового рынка. В настоящее время национальные системы регулирования фондовых рынков имеют два уровня: государственное регулирование и саморегулирование профессиональных участников. Исторически первым возникло саморегулирование, которое осуществлялось фондовыми биржами, заключающееся, в частности, в выработке для участников биржевых торгов правил поведения на фондовом рынке.

Соответственно система органов регулирования фондового рынка включает органы государственного регулирования и органы саморегулирования. Во всех странах с развитыми рынками регулирование базируется на принципах сочетания саморегулирования и государственного регулирования; причем соотношение между объемами полномочий указанных органов неодинаково.

Так, регулирование рынка ценных бумаг в США осуществляется также на уровне саморегулируемых организаций. Крупнейшей саморегулируемой организацией является Национальная ассоциация фондовых дилеров - НАСД. Любой брокер или дилер, намеревающийся совершать сделки с клиентами, обязан стать членом НАСД.

Основными функциями Национальной ассоциации фондовых дилеров являются:

  • наблюдение за рынками;

  • расследование и применение мер взыскания к профессиональным участникам рынка ценных бумаг, включая физических лиц, за нарушение законодательства по ценным бумагам и правил НАСД, включая применение дисциплинарных и денежных санкций;

  • арбитраж по спорам, возникающим между инвесторами и профессиональными участниками рынка, а также между профессиональными участниками;

  • содействие органам юстиции в ведении криминальных дел по поводу нарушений в области ценных бумаг.

Во многих случаях контроль саморегулируемых организаций оказывается более жестким и эффективным, чем контроль государственных органов. Нарушение правил, установленных саморегулируемыми организациями, чревато для нарушителя большими неприятностями, в т.ч. порой лишением членства, что фактически означает запрет на работу с ценными бумагами. К нарушителям законодательства и правил саморегулируемых организаций применяются меры воздействия, заключающиеся в наложении штрафов, исключении из членов организации или приостановке членства, отзыв аттестата для специалиста или приостановка его действия.

Государственных органов регулирования может быть один или несколько. Контроль над фондовым рынком может быть возложен как на специальный орган, так и на подразделение какого-либо органа государственного управления (министерства финансов или центрального банка).

В большинстве стран с развитыми фондовыми рынками контроль и регулирование возложены на специальный орган451. При этом, однако, он может быть полностью самостоятельным государственным учреждением (Комиссия по ценным бумагам и биржам США) или подчиняться другому государственному органу, например, министерству финансов (такая модель сложилась во Франции).

5. Международный опыт регулирования недобросовестных рыночных практик.

Существует две главные категории рыночных злоупотреблений: инсайдерская торговли и манипулирование рынком. Как отмечают В.А. Тарачев и Л.В. Азимова, указанные рыночные злоупотребления при совершении операций на финансовом рынке являются двумя сторонами одной медали, одной глобальной проблемы на финансовом рынке – проблемы использования участниками рынка недобросовестной рыночной практики. И инсайдерские сделки, и сделки, имеющие признаки манипулирования ценами на рынке, преследуют одну цель: извлечение материальной и/или иной выгоды с использованием незаконных способов.

Манипулирование ценами и инсайдерская торговля имеют место в следующих случаях:

  • использования одним лицом для своих личных преимуществ или для преимуществ третьих лиц информации, которая недоступна другим лицам (инсайдерская торговля),

  • искажения ценовых механизмов при совершении операций с финансовыми инструментами (манипулирование рынком);

  • распространения ложной или вводящей в заблуждение информации (манипулирование рынком)452.

5.1. Регулирование торговли с использованием инсайдерской информации.

Понятие торговли с использованием инсайдерской информации.

Впервые вопросы регулирования инсайдерской торговли нашли свое отражение в Законе о фондовых биржах 1934 году (Securities Exchange Act of 1934)453 в США. В законе устанавливались жесткие ограничения на торговлю собственными ценными бумагами инсайдерами - директорами и управляющими корпораций. Япония урегулировала инсайдерские сделки в 1948 году в Законе о ценных бумагах и биржах. И все же основное внимание в мире к урегулированию этой проблемы появляется лишь начиная с 80-х годов. В это время во многих странах были впервые приняты законодательные нормы, определяющие некоторые виды торговли ценными бумагами инсайдерами как уголовное преступление. Например, в Великобритании в 1985 году был принят Закон о ценных бумагах компаний (об инсайдерах) (Company Securities (Insider Dealing) Act), в Швейцарии эти вопросы регулируются с 1988 года со вступлением в силу статьи 161 Швейцарского Уголовного Кодекса (StGB), в Швеции в 1990 году был принят Закон об инсайдерской торговле, в Германии в 1994 году вступил в силу Zweites Finanzmarktforderungsgesetz (Второй Закон о развитии финансового рынка), который включает совершенно новую версию Закона о торговле ценными бумагами (Wertpapierhandelsgesetz) и т.д. Совет Европейского Сообщества принял в 1989 году Директиву 89/592 по инсайдерской торговле (Council Directive 89/592 coordinating regulations on insider dealing). В настоящее время все страны ЕС привели свое законодательство в соответствии с данной директивой и, таким образом, она лежит в основе инсайдерского законодательства всех стран ЕС. Кроме того, в 80-е годы в США были приняты поправки к Закону о биржах 1934 года (Insider Trading Sanctions Act of 1984 и Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988), которые ужесточили санкции против инсайдеров за использование внутренней информации.

В соответствии с Директивой 89/592 по инсайдерской торговле (Council Directive 89/592 coordinating regulations on insider dealing) в странах ЕС под инсайдерской информацией понимается необнародованная информация, относящаяся к свободно обращающимся ценным бумагам (transferable securities), которая, будучи опубликована, могла бы оказать значительное влияние на цену указанных бумаг454.

В Великобритании под термином «инсайдерская информация» понимается информация, которая не должна раскрываться кроме как в ходе обычного режима работы компании и которая может оказать влияние на цены; в Германии - необщедоступные сведения, которые, будучи раскрыты, могли бы серьезно повлиять на рыночные цены, причем исследовательский анализ, проведенный исключительно на базе общедоступной информации, не считается инсайдерской информацией, хотя он может сам по себе оказать серьезное влияние на цены; в Швеции конфиденциальной информацией может считаться предложение о поглощении или информация о состоянии дел в компании, а кроме того информация о предстоящей интервенции центрального банка на денежном рынке, об изменении законодательства или иная информация, способная повлиять на рынок.

В Законе Японии «О ценных бумагах и биржах» выделяются три категории информации, относящейся к инсайдерской: во-первых, информация, связанная с принятием решений в самой компании (выпуск новых акций, слияния и поглощения, выпуск нового продукта или внедрение новых технологических процессов и т.п.); во-вторых, внешняя информация, находящаяся вне контроля компании (потери, связанные с форс-мажорными обстоятельствами, изменения в составе акционеров, банкротство дочерней компании и т.п.); в-третьих, информация, касающаяся финансовых показателей или прогнозов их динамики. В Канаде требования инсайдерского законодательства могут касаться всех существенных фактов (material facts), которые не обнародованы (не являются публичными) и которые могут затрагивать изменения в деятельности самой компании, структуре собственности и т.п., которые в состоянии оказать существенное воздействие на рыночную стоимость ее ценных бумаг.

Очевидно, что в нормотворческом опыте стран с развитыми фондовыми рынками в понятии инсайдерской информации акцент делается на возможность ее влияния на рыночные цены ценных бумаг в случае ее опубликования, в то время в российской практике служебная информация предоставляет преимущества владельцу такой информации перед другими субъектами рынка ценных бумаг.

В США к инсайдерам относят директоров и служащих компании - эмитента, а также владельцев пакетов более 10% любой ценной бумаги.

В Японии выделяются три группы инсайдеров: во-первых, прямые или непосредственные инсайдеры (руководители, служащие и крупные акционеры (более 10% акций) компаний, чьи акции обращаются на биржевом и внебиржевом рынке, а также лица, осуществляющие поглощение данного эмитента, связанные с эмитентом соглашением или обладающие особыми полномочиями в силу своего официального положения по отношению к эмитенту); во-вторых, лица, связанные с листинговой компанией или с компанией-поглотителем; в-третьих, получатели информации от прямых инсайдеров, касающейся существенных фактов в жизни корпорации или тендерного предложения о приобретении контрольного пакета акций.

В Великобритании выделяются две группы инсайдеров: во-первых, лица в настоящее время связанные с компанией или связанные с ней в предыдущие 6 месяцев (директора данной компании или связанной с ней компании, руководители подразделений и сотрудники данной компании, связанной с ней компании, а также лица, которые, в силу своего профессионального положения, имеют связи с данной компанией); во-вторых, лица, связанные с одной компанией, но совершающим сделки с ценными бумагами другой компании и имеющими о последней сведения. Все это также относится к супруге (супругу) и детям. Аналогичные правила касаются государственных чиновников. Им запрещено совершать сделки с ценными бумагами или передавать сведения, полученные в ходе исполнения своих служебных обязанностей, другим лицам.

Германское законодательство к инсайдерам относит лица, обладающие служебной информацией в силу следующих причин: являясь членом исполнительного или наблюдательного органа эмитента или в качестве руководящего сотрудника аффилировнного лица эмитента; благодаря своему личному участию в компании-эмитенте или в аффилированной с ней компании; благодаря своей работе и профессиональному положению.

Во Франции инсайдерами считаются председатель и члены совета директоров, управляющие, члены исполнительного и наблюдательного органа, близкие родственники этих лиц, а также все лица, которые могут, в силу своего служебного положения, иметь доступ к инсайдерской информации.

В Швеции к числу инсайдеров относятся члены Совета директоров, исполнительный директор, его замы, прочие члены исполнительного органа, бухгалтера, консультанты, работающие на постоянной основе с эмитентом и имеющие доступ к конфиденциальной информации, а также владельцы более 10% акций или голосующих акций компании. Лицо, получившее информацию о компании от кого-либо из перечисленных выше лиц (tippee), также подпадает под правила об инсайдерах.

В Канаде список инсайдеров больше: это любой директор или старший руководитель компании или ее дочерней компании; любое лицо или компания и ее директора и ее старшие руководители, которым принадлежит прямо или косвенно, более 10% голосующих акций (за исключением андеррайтеров в ходе открытой подписки ценных бумаг); директора и старшие руководители компании, которая сама является инсайдером данной компании; а также инсайдерами могут быть служащие компании и просто связанные с компанией лица; лица, сделавшие предложение о покупке контрольного или просто крупного пакета ее акций или лица, имеющие деловые отношения с данной компанией, ее директорами, руководителями или служащими; лица, получившее информацию от любого из указанных выше инсайдеров.

Швейцарское законодательство относит в разряд инсайдеров: членов совета директоров, членов исполнительного органа, посредников данной компании агентов), членов аудиторского органа компании, государственных служащих, подчиненных всех перечисленных лиц, а также лица прямо или косвенно приобретающие конфиденциальную информацию (tippee).

Соответственно очевидно, что нормативные акты ряда стран разбивают инсайдеров на две большие группы: «первичные» и «вторичные». К примеру, Япония отдельно выделяет группу получателей информации от прямых инсайдеров, то же в законодательстве Швеции и т.д. Таким образом, под «первичными» инсайдерами подразумеваются лица, которые в силу своего положения имеют доступ к инсайдерской информации. «Вторичные» инсайдеры. лица получившие инсайдерскую информацию, но не являющиеся «первичными» инсайдерами, имеющими доступ к такой информации. Причем ограничения инсайдерской деятельности вторичных инсайдеров в национальных законодательствах неодинаковы. Так, передавать инсайдерскую информацию и предоставлять на ее основе рекомендации запрещается вторичным инсайдерам только в нескольких государствах - членах ЕС: в Великобритании (Sес.52(1),Sес. 57(2)Сrimnal Justice Асt 1993), Ирландии (Sес. 108 Companes Асt 1990) и Бельгии (Frt. 183, 184 Закона о финансовых операциях и финансовых рынках от 4 декабря 1990 г.). В любом случае применение санкций к вторичным инсайдерам предусматривает, что они знали или должны были знать о наличии у используемой ими информации качества инсайдерской.

В зарубежном антиинсайдерском законодательстве также отдельно рассматривается проблема раскрытия информации инсайдерами. Основное правило - инсайдеры обязаны раскрыть информацию обо всех сделках, совершаемые с ценными бумагами своих компаний в течение установленного законами или подзаконными актами срока. Причем существуют две тенденции в вопросе о том, кому инсайдеры должны раскрывать информацию.

В первом варианте нормативные акты некоторых стран обязывают инсайдеров информировать национальный контролирующий орган. Так, например, в США каждое лицо, которое напрямую или косвенным образом обладает более чем 10% акций, прошедших регистрацию в Комиссии по ценным бумагам и биржам, а также любой директор или руководитель компании обязан ставить в известность Комиссию путем заполнения специального бланка об имеющихся у него ценных бумагах компании, не позже чем через 10 дней после обретения этого статуса, а также не позже 10 дней по окончании каждого месяца, в течение которого он покупает или продает какие-либо долевые ценные бумаги данной компании.455 В Японии руководитель или акционер, имеющий более 10% акций, при совершении сделок с ценными бумагами своей компании обязан информировать Министерство финансов не позднее 15-го числа месяца, следующего за месяцем совершения сделки. Так же можно привести опыт Швеции, где инсайдеры обязаны сообщать о принадлежащих им ценных бумагах и всех изменениях величины принадлежащих им пакетов в Финансовую инспекцию (Finansinspectionen - основной орган регулирования) при условии, что принадлежащий им пакет состоит по меньшей мере из 200 акций или равен 50 000 крон или более. Точно так же инсайдер обязан сообщать об изменениях пакета супруги(га), детей и иждивенцев. Отчет должен быть направлен не позднее 14 дней с момента, когда та или иная компания стала инсайдером или была совершена сделка.

Второй вариант - инсайдер информирует непосредственно эмитента ценных бумаг. К примеру законодательство Великобритании обязывает директоров компаний, а также их супругов и детей уведомлять компанию о своих операциях с акциями и облигациями компании в течение 14 дней после совершения сделки. В Канаде лицо, становящееся инсайдером, обязано предоставлять эмитенту сведения о принадлежащих ему ценных бумагах компании, а также уведомлять о всех изменениях в своем пакете ценных бумаг данного эмитента.

Что касается российской практики, то, можно констатировать тот факт, что в отечественном законодательстве подобные нормы практически отсутствуют. Единственным исключением является статья 30 Закона «О рынке ценных бумаг», которая обязывает владельца 20% и более любого вида эмиссионных ценных бумаг эмитента уведомлять ФКЦБ в течение 5 дней с момента вступления во владения подобным пакетом, а также обязывает уведомлять обо всех изменениях пакета кратных 5% свыше 20% данного вида ценных бумаг также в течение 5 дней.

Ответственность за нарушение антиинсайдерского законодательства. Необходимо отметить характерную особенность зарубежного законодательства. Как правило, мера ответственности за нарушение антиинсайдерского законодательства прописана в том же самом специальном нормативном акте о ценных бумагах, где может рассматриваться широкий круг вопросов организации торговли на рынке ценных бумаг. Это касается не только стран англо-саксонского права, но и стран романо-германского права (например Германии, где наказание за нарушение антиинсайдерских норм предусмотрено Законом о торговле ценными бумагами - Wertpapierhandelsgesetz). В России при разработке того или иного закона, касающегося финансовой деятельности, санкции за его нарушение выводятся за рамки данного закона со ссылкой на уголовное, гражданское административное и прочее законодательство; при этом обычно ссылаются именно на то, что в России не англо-саксонская, а романо-германская система права, поэтому и меру ответственности в специальном финансовом законе указывать нельзя.

Тем не менее, анализ зарубежного законодательства свидетельствует о том, что романо-германское право не является препятствием для того, чтобы ввести статьи о наказании непосредственно в финансовый закон.

В зарубежном опыте существуют значительные отличия в санкциях, применяемых к инсайдерам торговлю с использованием инсайдерской информации. Рассмотрим примеры санкций, предусмотренные законодательствами стран с развитыми фондовыми рынками.

На первом месте по суровости наказания за инсайдерскую торговлю стоит США. SEC вправе через суд требовать наложения на инсайдера штрафа (civil penalty), который в три раза может превышать полученную прибыль или убытков, которых удалось избежать путем противозаконной сделки, а также потребовать уплаты штрафа не только лицом, совершившим правонарушение, но и лицом, которое его контролировало (controlling person). Однако штраф, налагаемый на "контролирующее лицо" не может превышать 1 млн. долларов и накладывается лишь в том случае, если такое лицо проявило полную безответственность в обеспечении режима, позволяющего во-время предупреждать такие нарушения.

Также инсайдер несет материальную ответственность перед лицами, которые в период совершения им инсайдерских сделок осуществляли сделки купли-продажи ценных бумаг. Ответственность по данной статье несут и те лица, кто передал инсайдерскую информацию, и те, кто контролировал нарушителя. Таким образом фактическая величина возмещения может составить неограниченную сумму, определяемую величиной личного богатства нарушителя. Кроме того, в США за нарушение антиинсайдерского законодательства предусматривается возможность получить до 10 лет тюремного заключения456.

В качестве примера можно привести расследования SEC штрафов в отношении крупнейших мировых инвестиционных банков Morgan Stanley и Goldman Sachs.457

При проведении горячих IPO458 во время технобума указанные инвестбанки предлагали инвесторам участвовать в таких размещениях только на определенных условиях. Чтобы получить акции при первичном размещении, когда спрос нередко превышал предложение в несколько раз, инвестор должен был докупить акции в первый день торгов, когда они могли стоить в несколько раз дороже. Цены таким образом взвинчивались, вырастая на десятки и даже сотни процентов. Впоследствии искусственно завышенные котировки чаще всего шли вниз.

Трейдер из Morgan Stanley, например, говорил своим покупателям, что спрос на размещенные акции «во много-много раз превышает предложение». Поэтому, если покупатель хотел получить шанс купить акции по начальной цене, он должен был рассказать о своих планах: намерен ли он приобрести еще акции в первый день торгов и за какую цену. «Сколько вы готовы заплатить?» - спрашивал трейдер.

В Goldman Sachs управляющий директор говорил трейдеру банка, что инвестор должен получить меньше акций при первичном размещении, если он не соглашается платить такую же цену, как другие инвесторы после начала торгов. В другом случае управляющий директор спрашивал трейдера о намерениях клиента уже после того, как начинались торги. Клиент «сделает так, как скажем мы», отвечал брокер. В Goldman Sachs была специальная команда «капитанов по сделкам», которые следили за всеми IPO, а также за тем, сколько покупателей планировало покупку акций на вторичном рынке.

Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC) не предъявила обвинения Morgan Stanley и Goldman Sachs в манипулировании рынком, но заявила, что любые действия, результатом которых может стать искусственное стимулирование роста цен, незаконны.

Во избежание продолжения расследования и возможных более суровых последствий указанные инвестиционные банки согласились заплатить по 40 миллионов долларов США каждый. А также пообещали Комиссии впредь не допускать правила андеррайтинга.

Подобные сделки приносили инвестбанкам гонорары на сотни миллионов долларов США. Morgan Stanley и Goldman Sachs – не единственные, кому приходится расплачиваться за махинации. По сходным обвинениям J.P. Morgan заплатил 25 миллионов долларов, а CSFB – 100 миллионов.

Как правило, антиинсайдерское законодательство различных государств предусматривает санкции в виде тюремного заключения (например, в Японии – на срок не более 6 месяцев, в то время как в Великобритании – на срок до 7 лет), денежного штрафа (Япония, Германия, Нидерланды, Франция, Австралия, Великобритания), а также обязанность выплатить всю полученную прибыль или сумму, равную величине убытков, которых удалось избежать благодаря торговле с использованием инсайдерской информации.

Что касается российского законодательства, то самые существенные пробелы законодательства касаются меры ответственности за нарушение положений о торговле с использованием инсайдерской информации. В соответствии со статьей 33 «Сделки, совершаемые с использованием служебной информации» Закона «О рынке ценных бумаг» лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать эту информацию для заключения сделок, а также передавать служебную информацию для совершения сделок третьим лицам; лица нарушившие указанное требование несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Очевидно, что этот запрет носит чисто декларативный характер, поскольку конкретной меры ответственности в отечественном законодательстве пока не предусмотрено.

Надзор за рынком ценных бумаг и выявление факта инсайдерской торговли на фондовых биржах. Надзор за рынком ценных бумаг – совокупность организационно-технических мероприятий, направленных на своевременное выявление и пресечение нарушений законодательства о рынке ценных бумаг, нормативных актов государственных регулирующих органов, а также правил и требований иных документов организатора торговли.

В США осуществление надзора за рынком ценных бумаг возложено Комиссию по ценным бумагам и биржам США. Однако существенную часть своих функций в области текущего надзора за рынком Комиссия передала саморегулируемым организациям, т.е. биржам и NASD.

Организаторы торговли вправе осуществлять расследования по фактам выявленных нарушений и готовить дела к слушанию в собственных арбитражных судах. Когда для расследования или принятия мер к нарушителям требуются полномочия государственного органа, дела передаются в Комиссию по ценным бумагам и биржам.

На фондовом рынке Германии сложилась несколько иная, отличная от американской, система регулирования. Здесь основными надзорными органами являются Федеральное ведомство по надзору за операциями с ценными бумагами и Государственные земельные комиссариаты, осуществляющие надзор за операциями на биржах, поделенных по территориальному признаку. Например, Комиссариат земли Хессен, контролирующий Франкфуртскую фондовую биржу, имеет собственную автоматизированную систему слежения за рынком и осуществляет практически весь спектр надзорных функций - от выявления фактов нарушений законодательства до подготовки дел к слушанию в судах. В составе Франкфуртской фондовой биржи тоже есть служба надзора, которая интегрирована во все этапы заключения биржевых сделок и осуществляет контроль за работой биржевого механизма. При обнаружении нарушений законодательства или нормативных актов регулирующих органов служба надзора обязана немедленно информировать Комиссариат, предоставив все необходимые для расследования материалы и изложив свою оценку обстоятельств.

В процессе выявления недобросовестных рыночных практик важную роль играют организаторы торговли. Так, Нью-Йоркская фондовая биржа, Американская фондовая биржа, Национальная ассоциация фондовых дилеров широко применяют статистические модели, позволяющие выявить незаконные операции по ценным бумагам. Эти модели фиксируют любое существенное отклонение курса акций от его обычной динамики, а также помогают выявить общую тенденцию развития рыночной конъюнктуры и установить, что именно привело к ее нарушению. Кроме всего прочего, сотрудники органов государственного надзора и неправительственные институты имеют в своем распоряжении базы данных с именами тех, кто хотя бы однажды подозревался в разглашении служебной информации, так что пристальное наблюдение нарушителю обеспечено. Однако на практике участие в инсайдерской торговле достаточно трудно доказать. К примеру, в Англии Лондонская биржа с 1987 по 1993 гг. направила 100 случаев по подозрению в инсайдерстве в Департамент торговли и индустрии, но состоялось лишь 30 судебных разбирательств и было вынесено 13 обвинительных решений.

Международной практикой выявлены признаки инсайдерской торговли, в некоторых случаях свидетельствующие о наличии факта нарушения антиинсайдерского законодательства. Так, в инсайдерский. день около 1% акций компании меняет владельцев, тогда как для обычного дня более типичен объем 0,2%. Исследования Лизы Мюльбрук из Гарвардского университета (An Empirical Analysis of Illigal Insider Trading, Journal of Finance, 1992) показывают, что на самого инсайдера приходится десятая часть объема, однако он дает ясный сигнал для других участников торгов.

Подводя итог всему выше сказанному, необходимо подчеркнуть неразвитость россиского законодательства в вопросе предотвращения недобросовестного использования информации инсайдерами на фондовом рынке, в то время как фактически во всем мире этой проблеме уделяется заметное внимание.

5.2. Регулирование торговли, связанной с манипулированием ценами на финансовых рынках.

Понятие манипулирования рынком.

Манипулирование представляет собой искусственный контроль над ценами; оно состоит в попытке заставить инвесторов покупать ценные бумаги по курсу выше или ниже того, который был бы в том случае, если бы он формировался под воздействием рыночных сил спроса и предложения. Манипулятор получает прибыль или избегает убытков путем формирования искусственных цен в ущерб прочим инвесторам.

Согласно проекту Директивы об инсайдерской торговле и манипулировании рынком (о рыночных злоупотреблениях) (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on insider dealing and market manipulation (market abuse), предложенной Европейской Комиссией, под манипулированием рынком в соответствии с положениями Директивы попадают два основных типа поведения участников рынка, которые вводят в заблуждение или пытаются ввести в заблуждение участников рынка:

  • сделки или заявки на совершение сделок с финансовыми инструментами, результатом которых являются или будут являться ложные или вводящие в заблуждение показатели рынка относительно спроса, предложения или цены финансовых инструментов; или такие сделки, которые обеспечивают участнику рынка (группе участников рынка, действующих совместно), что цена определенных финансовых инструментов будет находиться на необычно высоком или низком уровне; или такие сделки, которые являются фиктивными либо относятся к любым другим формам злого умысла или обмана;

  • распространение информации через средства массовой информации, включая Интернет, либо любым другим способом, результатом которых являются или будут являться ложные или вводящие в заблуждение показатели рынка относительно спроса, предложения или цены финансовых инструментов, включая распространение слухов и ложных или вводящих в заблуждение новостей.

В соответсвии с проектом Директивы об инсайдерской торговле и манипулировании рынком (о рыночных злоупотреблениях) основными разновидностями манипулирования являются следующие:

1. Действия в процессе торговых операций с целью создать ложное впечатление активности рынка:

  • сделки, не направленные на изменение права собственности в отношении ценных бумаг и финансовых инструментов («Wash sales» - «отмывочные продажи»);

  • сделки, которые совершаются путем одновременной подачи заявок на покупку и продажу одних и тех же ценных бумаг и финансовых инструментов в одинаковое время по одинаковой цене в одинаковом количестве участниками рынка, находящимися в тайном сговоре («improper matched orders» - «неправильные взаимные сделки»);

  • совершение серии сделок, результаты которых отражаются на биржевых дисплеях и становятся достоянием гласности, с целью создания впечатления повышенной торговой активности или движения цен по тем или иным ценным бумагам и финансовым инструментам («Painting the tape» - «раскрашивание ленты»);

  • демонстрация участником рынка или группой участников, действующих совместно, повышенной активности по отношению к ценным бумагам и финансовым инструментам путем поднятия их цены на искусственно высокий уровень, а затем осуществления резкого сброса (продажи) этих инструментов с целью извлечения выгоды («Pumping and dumping» - «накачка и сброс»);

  • увеличение предложения ценных бумаг и финансовых инструментов для поднятия их цены (создание впечатления увеличения торговой активности) («Advancing the bid», «продвижение предложения»);

2. Действия в процессе торговых операций с целью создать нехватку определенных финансовых инструментов:

  • создание такой ситуации, при которой одним участником устанавливается контроль над предложением или спросом в отношении деривативов и/или базисного актива этих деривативов на основании того, что он имеет доминирующее положение на рынке этих финансовых инструментов и использует его с целью манипулирования ценами («cornering» - «загонять в угол»);

  • подобно «Cornering», создание такой ситуации на рынке, при которой участник рынка, используя проблему нехватки активов, заставляет другого участника (контрагента) при поставке активов покрывать свои позиции при помощи контрсделки по более высоким ценам (участник рынка при этом имеет возможность значительно влиять на предложение и поставку активов, имеет право требовать поставки активов и тем самым диктовать ненормально высокий уровень цен на активы). («Abusive squeezes» - «злоупотребление затруднением»).

3. Действия в процессе торговых операций в привязке ко времени:

  • покупка или продажа ценных бумаг и финансовых инструментов в момент закрытия рынка с целью изменить цену закрытия финансовых инструментов и тем самым ввести в заблуждение других участников рынка относительно цены закрытия («Marking the close» - «воздействие на цену закрытия»);

  • участие в торговле исключительно с целью изменить в свою пользу цену наличных активов или расчетную цену производных контрактов;

  • участие в торговле исключительно с целью повлиять на спот-цену финансовых инструментов, которая уже была заложена в основу стоимости производных контрактов.

Действия, связанные с информацией:

  • покупка ценных бумаг и финансовых инструментов на свой собственный счет перед тем как рекомендовать эти финансовые инструменты другим лицам и дальнейшая продажа этих финансовых инструментов с прибылью на основании того, что цена этих финансовых инструментов после рекомендаций значительно выросла («Scalping» - «скальпировние»);

  • распространение фальшивых слухов с целью вовлечения в торговлю ценными бумагами и финансовыми инструментами других лиц;

  • ложные заявления на основе материальной информации;

  • нераскрытие материальной информации и конкретных интересов.

Указанный перечень случаев манипулирования рынком не является исчерпывающим и практика функционирования развитых финансовых рынков показывает все новые и новые возможные злоупотребления на рынке.

Так, законодательство США расценивает (и запрещает) в качестве манипулирования рынком достаточно широкий круг операций на рынке, однако, отдельное общее определение манипулирования рынком в Законе о биржах США, регулирующего манипулитивные сделки, не представлено. Вместе с тем, понятие манипулирования и различные его виды в контексте американского законодательства достаточно подробно определяются и разбираются в различных учебных пособиях459.

Несмотря на обширный перечень операций, подпадающих под манипулирование ценами, американские специалисты тем не менее считают, что «при толковании Закона о биржах мы получаем узкую концепцию манипулирования, которая не распространяется на многие действия, имеющие эффект манипулирования котировками ценных бумаг, но специально на это не направленные»460.

Необходимо отметить, что встречаются некоторые «подозрительные» случаи, которые нельзя однозначно отнести к манипулированию ценами. Например, в августе 2004г. Citigroup за 2 минуты продала европейские гособлигации на 11 млрд. евро, а затем купила подешевевшие бумаги, заработав около 17 млн. евро. Данный случай не привел к тому, что прибыль европейского подразделения корпоративных банковских услуг упала в четвертом квартале 2004г. на 29%. Кроме того, Citigroup перестали поручать организацию андерратийтинга европейских гособлигаций. Падение частично может быть обусловлено тем, что некоторые клиенты перестали работать с Citigroup.461 Более того, казначейство Франции понизило рейтинг Citigroup в составляемом им рейтинге дилеров, работающих на первичном рынке облигаций.462

Опыт США в регулировании ценового манипулирования на рынке ценных бумаг.

В США нормы о запрете ценового манипулирования на рынке ценных бумаг содержатся в Законе о биржах 1934 года и подзаконных актах Комиссии по ценным бумагам и биржам, принятых на его основе.

Кроме установления запрета на совершение определенных действий участниками рынка, Закон о биржах 1934 года возлагает на участников (брокеров/дилеров) определенные обязанности при совершении операций на фондовом рынке с тем, чтобы другие участники рынка и регулирующие органы имели полную информацию о совершаемых действиях для их оценки в плане манипулирования рынком. Так, нормы Закона о биржах США требует от брокеров/дилеров:

  • раскрытия условий и рисков в связи с заключением сделок в кредит;

  • письменного подтверждения совершаемых брокерами сделок.

Положения Закона о биржах 1934 года предоставляют значительные полномочия Комиссии по ценным бумагам и биржам США в части установления правил с целью предотвращения манипулирования на рынке. К таким полномочиям Комиссии, в частности, относится установление следующих правил:

  1. касающихся манипулятивного, обманного или мошеннического поведения, в том числе установление запрета на участие брокеров и дилеров в манипулятивных, обманных и мошеннических действиях и схемах;

  2. направленных на предотвращение манипулирования ценами на рынке ценных бумаг или его важнейших участках. Комиссия вправе запретить или ограничить определенные виды торговли в периоды «экстраординарной нестабильности». Данное полномочие осуществляется, если такая торговля способствовала возникновению чрезмерного уровня нестабильности и таким образом угрожает нормальному порядку функционирования рынка.

  3. направленных на безопасность сделок с участием эмитента и его аффилированных лиц;

  4. в отношении сделок с опционами, заключаемых без намерения их исполнить.

Кроме этого, Закон о биржах 1934 года содержит положения, устанавливающие непосредственные средства судебной защиты. Указанные средства защиты могут быть использованы приобретателями или продавцами ценных бумаг, которым был причинен вред вследствие продажи или приобретения ценных с использованием манипулятивных практик. Следует отметить, что американская судебная практика применения указанных норм Закона о биржах достаточна обширна. Самые интересные и громкие дела, связанные с мошенничеством на фондовом рынке США, становятся достоянием гласности не только в США, но и за их пределами. Так, в мае 2001 года окружной суд Бруклина приговорил финансиста Роберта Катоджио к 12 годам заключения и штрафу 80 млн. долларов по обвинению в мошеннических операциях на фондовом рынке, в результате которых клиенты Катоджио понесли убытки в размере 150 млн. долларов.

Подводя итог краткому обзору регулирования манипулирования на фондовом рынке США, можно сделать вывод, что в США имеется достаточно выстроенная система нормативного и судебного регулирования недобросовестной торговли, состоящая как из законодательных положений, так и судебных прецедентов.

Опыт Европейского Союза в регулировании ценового манипулирования на рынке ценных бумаг

В 1989 году Европейский Парламент принял Директиву об инсайдерской торговле (The Insider Dealing Directive (89/592/EEC). Более чем за десять лет, прошедших с момента принятия указанной Директивы, государства, члены ЕС инкорпорировали ее положения в национальное законодательство. Однако во многих странах национальное европейское законодательство не содержит положений, направленных на предотвращение и регулирование случаев манипулирования рынком. В ряде стран остается невыясненным вопрос, какой государственный (компетентный) орган ответственен за расследование случаев манипулирования рынком и наложение наказания на виновных по итогам такого расследования. Одновременно с этими законодательными факторами особое внимание обращает на себя и стремительное развитие новых технологий и продуктов фондового рынка. Рынок развивается с использованием Интернет-технологий, стираются национальные границы фондового рынка. Все эти факторы, кроме положительных сторон, имеют и отрицательные стороны; к ним необходимо отнести, в частности, увеличение рисков и возможностей манипулирования рынком (например, Интернет-технологии предоставляют возможность для распространения ложной или вводящей в заблуждение информации).

Европейскому парламенту был предложен проект единой Директивы об инсайдерской торговле и манипулировании рынком (о рыночных злоупотреблениях) (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on insider dealing and market manipulation (market abuse).

Целью предложенной Директивы является обеспечение условий интеграции европейских финансовых рынков путем создания общих стандартов, предотвращающих рыночные злоупотребления, и тем самым, увеличения доверия инвесторов к финансовому рынку. Поскольку указанные выше цели относятся одновременно и к законодательству об инсайдерской торговли, и к законодательству о манипулировании рынком, именно единая Директива о рыночных злоупотреблениях способна обеспечить их реализацию без возникновения дополнительных законодательных проблем, связанных с возможными противоречиями в подходах к регулированию рыночных злоупотреблений.

Отличительной особенностью Директивы является положение, в соответствии с которым каждое государство - член ЕС должно создать единый административный (регулирующий) орган, к компетенции которого было бы отнесено обеспечение соблюдения положений настоящей Директивы. Этот орган должен обладать всеми необходимыми надзорными полномочиями и полномочиями по расследованию для исполнения своих функций. В соответствии с Директивой регулирующий орган, как минимум, должен иметь право:

  • доступа к любым документам и возможности снятия копий с них;

  • требовать предоставления информации от любых лиц, и, если необходимо, свидетельских показаний;

  • проведения инспекций;

  • требовать проведения записи телефонных разговоров;

  • замораживания и/или конфискации активов;

  • установления временного запрета на осуществление профессиональной деятельности.

Предполагается, что регулирующие органы государств-членов ЕС должны сотрудничать друг с другом, обмениваться информацией, оказывать друг другу содействие в проведении расследований рыночных правонарушений. Кроме того, Директива устанавливает, что регулирующий орган одного из государств-членов ЕС может потребовать, чтобы расследование рыночных правонарушений было проведено регулирующим органом другого государства-члена ЕС на его территории. Тем не менее, в каждом государстве в настоящий момент создана своя система регулирования и надзора за рыночными правонарушениями, в которой участвуют и государственные орган и фондовые биржи. Таким образом, реализация на практике предложений Европейской Комиссии по созданию единого регулирующего органа потребует реорганизации существующих моделей регулирования финансового рынка и может быть затруднена в связи с нежеланием фондовых бирж терять свои надзорные полномочия за операциями на рынке463.

Организованные внебиржевые рынки

Электронные Коммуникационные Сети (ECN) и Альтернативные Торговые Системы (АТС).

Электронная торговля постепенно стирает грань между брокерами и биржей. К настоящему времени электронные торговые системы стали почти полностью автоматизированными, выполняя две основных функции биржи: 1) свести продавца с покупателем, 2) обеспечить заключение и исполнение сделки. Такие системы позволяют устранить посредников (брокеры и дилеры, в том числе маркет-мейкеры, инвестиционные консультанты и другие профессиональные участники рынка), ранее имевших исключительный доступ к участию на биржевых торгах.

В США Комиссия по ценным бумагам и биржам утвердила новые правила, касающиеся регистрации и функционирования Альтернативных Торговых Систем (Alternative Trading Systems, ATS) - электронных торговых площадок, на которых происходит выставление, обработка и исполнение заявок. По сути ATS являются полноценными биржами, но подчиняются законодательству для брокеров-дилеров.

Все большее развитие получают электронные коммуникационные сети (ECN - Electronic Communication Network), являющиеся частным случаем ATS. В отличие от ATS они создавались как среда для обработки и исполнения лимит-ордеров, которые не могут быть исполнены на обычной биржевой площадке (в том числе в ATS) до тех пор, пока их цена не станет рыночной. Согласно правилам SEC сети могут регистрироваться как брокеры, de facto являясь полноценной торговой площадкой, на которой встречаются и исполняются заявки.

Целью Комиссии по ценным бумагам и биржам, развивающей и поддерживающей новую законодательную среду и концепцию развития фондового рынка, является снижение барьера для входа на это поле бизнеса, создание конкурентной среды и способствование распространению новых электронных технологий. Поэтому для начинающих ATS и ECN действуют упрощенные правила отчетности. Когда оборот торгов в ATS станет достаточно высоким, она может зарегистрироваться в качестве биржи. Для этого Комиссия по ценным бумагам и биржам внесла изменения в понятие «биржа».

Ранее под биржей понималось место «место для проведения торгов или набор средств и возможностей для сведения вместе продавцов и покупателей ценных бумаг или для осуществления иных функций в отношении ценных бумаг, традиционно осуществляемых фондовыми биржами».

Согласно новому правилу под биржей понимается любая организация, ассоциация или группа людей, которая:

  • Сводит друг с другом ордера (заявки) на ценные бумаги от большого числа продавцов и покупателей

Ордера определены в правиле как безусловное выражение намерения купить или продать ценную бумагу, в качестве принципала или агента, включая любую котировку bid и offer, маркет-ордер, лимит-ордер, или любой другой ордер с установленной в нем ценой. Таким образом, безусловный ордер на покупку/продажу означает, что при наличии в системе встречного ордера (соответственно на продажу/покупку), совпадающего по заранее заданным параметрам (цена, объем, тип актива), оба ордера исполняются (парируются) автоматически без дополнительного подтверждения сделки контрагентами.

  • Использует заранее установленные, не допускающие постороннего вмешательства методы/алгоритмы (реализованные как путем предоставления доступа к торговой системе, ввод заявок в которую производится в жестко заданной форме, так и путем установки конкретных правил), в соответствии с которыми такие заявки взаимодействуют друг с другом и исполняются

  • Покупатели и продавцы, введшие такие ордера в систему, должны быть заранее согласны с условиями торговли и правилами обработки ордеров.

Цель нового определения - включить туда все системы, в которых консолидируется поток встречных заявок, как путем обеспечения визуального доступа к списку этих заявок (в рамках некоторой информационной среды), так и автоматической обработки и исполнения стандартизированных по ряду параметров заявок на основе внутренних алгоритмов.

Такое определение позволило включить ATS в число бирж. В результате ATS стали конкурентами традиционных бирж, функционируя при этом вне рамок классической законодательной среды.

Работа с ATS, как правило, более надежна, чем с онлайн-брокерами. Одной из проблем технологии доступа к рынку в целом является возможность обрыва связи, особенно если индивидуальный инвестор работает из дома через обычную коммутируемую телефонную линию. Кроме потерь времени на повторную перезагрузку системы, нередки ситуации, когда вследствие потерь данных при сбое клиентский ордер может не исполниться, либо исполниться дважды. При этом доступ к торговой и информационной системам большинства из брокеров обычно происходит через стандартный WEB-браузер, типа Microsoft Internet Explorer, работающий с HTML-протоколом, что не гарантирует сохранения состояния до сбоя. Фактически приказ посылается он-лайн брокеру по электронной почте. Затем заказ обрабатывается, передается на одну из торговых площадок и исполняется. На промежуточных этапах как раз и случаются сбои.

Альтернативой являются системы, работающие независимо от WEB-браузера и не использующие HTML-стандарт. Они обеспечивают как информационный сервис, так и доступ к различным торговым площадкам, в том числе биржам и ECN. Такая технология требует установки специального программного обеспечения, но работает быстрее и надежнее с точки зрения исполнения ордеров и предусматривает автоматическое восстановление соединения с фиксацией состояния.

Автоматизированная система котировок Национальной Ассоциации Фондовых Дилеров (NASDAQ).

Автоматизированная система котировок Национальной Ассоциации Фондовых Дилеров (NASDAQ - National Assotiation of Securities Dealers Automated Quotations) является первой в мире электронной торговой системе. Торговые операции на рынке Nasdaq (Nasdaq Stock Market), в первой в мире, начались в 1971. В настоящее время Nasdaq является самой быстрорастущей торговой площадкой в США и стоит среди фондовых рынков на втором месте в мире по объему торговли. В отличие от традиционных биржевых рынков Nasdaq не предполагает существование конкретного специалиста, через которого осуществляются сделки.

Структура рынка Nasdaq позволяет осуществлять торговые операции многочисленным участникам рынка через сложную компьютерную сеть, связывающую покупателей и продавцов во всем мире. Участники рынка помогают обеспечивать прозрачность и ликвидность торговли ценными бумагами в условиях поддержании систематизированной работы рынка под строгим контролем регулирующих органов.

Рыночные участники. Маркет-мейкеры. ECNs

Одно из основных отличий Nasdaq Stock Market от других американских фондовых рынков - его структура, предполагающая существование большого числа рыночных участников, совершающих операции с ценными бумагами через сложную компьютерную и телекоммуникационную сеть.

Рыночные участники на Nasdaq подразделяются на две категории:

- Маркет-мейкеры - дилеры, совершающие сделки за свой счет и открыто конкурирующие друг с другом за ордера инвесторов на покупку/продажу ценных бумаг, и

- Электронные торговые системы (Electronic Communications Networks, ECNs) - дополнительный канал, через который на Nasdaq поступают клиентские ордера.

Маркет-мейкеры как участники рынка Nasdaq.

Маркет-мейкеры как участники рынка Nasdaq являются независимыми дилерами, активно конкурирующими между собой за ордера инвесторов через выставление котировок, отражающих их интерес к покупке/продаже ценных бумаг, котируемых на Nasdaq. Все маркет-мейкеры имеют равные возможности доступа в торговую систему Nasdaq, которая передает их котировки одновременно всем рыночным участникам.

Находясь в постоянной готовности купить или продать те или иные акции, маркет-мейкеры предоставляют всем компаниям, занесенным в листинг Nasdaq, уникальную услугу. В результате совместная деятельность маркет-мейкеров помогает удовлетворить спрос со стороны клиентов-инвесторов и создать все условия для быстрой и непрерывной торговли. В настоящее время на рынке Nasdaq действуют более 500 фирм, являющихся маркет-мейкерами.

Маркет-мейкеры обязаны:

  • Раскрывать свой интерес по покупке/продаже путем выставления двусторонних котировок по всем акциям, по которым они зарегистрированы как маркет-мейкеры.

  • Выставлять информацию по котировкам и ордерам в соответствии с Правилами обработки ордеров SEC (Order Handling Rules).

  • Соблюдать выставленные котировки и своевременно предоставлять торговую отчетность. Несоответствие данному требованию может привести к дисциплинарному наказанию.

Выделяются следующие категории маркет-мейкеров:

- Розничный маркет-мейкер имеет розничную брокерскую сеть, обслуживающую индивидуальных инвесторов и обеспечивающую постоянный поток ордеров или возможности для продажи. Данный поток ордеров способствует росту ликвидности торгуемых акций и поддержанию стабильности на рынке.

- Институциональный маркет-мейкер специализируется на выполнении крупных пакетов ордеров для пенсионных и взаимных фондов, страховых компаний и компаний по управлению капиталом.

- Региональный маркет-мейкер работает с компаниями и инвесторами определенного региона. Региональный маркет-мейкер обладает преимуществом глубокого знания ценных бумаг и инвесторов определенного региона.

- Оптовый маркет-мейкер осуществляет операции для институциональных клиентов и для других брокеров/дилеров, которые не зарегистрированы как маркет-мейкеры по акциям той или иной компании, и нуждаются в исполнении клиентских ордеров по этим бумагам. Оптовые маркет-мейкеры помогают обеспечивать ликвидность рынка, являясь важнейшим источником акций для розничных, институциональных и региональных маркет-мейкеров.

Электронные торговые системы ECNs

Электронные торговые системы (ECNs) вышли на рынок Nasdaq в качестве участников не так давно. Эти частные системы торговли были встроены в структуру рынка Nasdaq в 1997, когда на Nasdaq были приняты новые правила обработки ордеров Комиссии по ценным бумагам и биржам. Чтобы получить доступ на Nasdaq, ECN должна быть сертифицирована Комиссией по ценным бумагам и биржам и зарегистрирована на Nasdaq и в NASD Regulation.

Когда маркет-мейкер использует ECN для выставления информации об ордере, ордер сначала проходит через ECN в поиске подходящего противоположного предложения, а затем уже размещается в электронном виде на Nasdaq как котировка от ECN. Ордер, прошедший такой путь, может быть исполнен или на Nasdaq, или в самой ECN, если в торговой системе позднее появились соответствующие противоположные ордера.

Ордера на покупку/продажу, которые представлены на Nasdaq через котировки ECNs, являются ордерами, поступившими в ECN от подписавшихся на ее услуги брокеров/дилеров или институциональных инвесторов. Лучшие ордера ECN на покупку или продажу ("top of book") часто двигают внутренний рынок (inside market), являясь лучшими ценами bid/ask по данной ценной бумаге. Кроме того, ECNs предоставляют институциональным инвесторам и маркет-мейкерам возможность анонимно вводить ордера. Являясь участниками рынка Nasdaq, ECNs стимулируют усиление конкуренции между маркет-мейкерами и способствуют росту ликвидности рынка. Результатом являются лучшие цены для инвесторов.

Альтернативные системы торговли и их регулирование.

ATS является более широким понятием и обозначает организацию, ассоциацию, лицо, группу лиц или систему:

(1) которая является местом для проведения рыночных торгов или предоставляет условия для сведения вместе покупателей и продавцов ценных бумаг или для осуществления в отношении ценных бумаг иных функций, традиционно выполняемых фондовой биржей; и

(2) которая не устанавливает правила, определяющие поведение участников-подписчиков, не связанное с их торговой активностью через эту организацию, ассоциацию, группу лиц или систему; и не применяет к своим участникам-подписчикам наказание, иное, чем лишение их доступа к торгам.

Под подписчиком понимается любое лицо, которое вступило в договорные отношения с АTS, чтобы получить доступ в данную торговую систему в целях осуществления сделок с ценными бумагами или выставления ордеров, включая клиента, члена, пользователя или участника альтернативной торговой системы. Подписчиком, тем не менее, не может выступать национальная фондовая биржа или национальная фондовая ассоциация.

С апреля 1999 года в силу вступили новые правила и поправки к Regulations ATS, определяющие измененный порядок регистрации и функционирования электронных торговых систем.

В последние несколько лет Комиссия по ценным бумагам и биржам предприняла пересмотр своей концепции регулирования фондового рынка по причине значительных изменений в самом способе торговли ценными бумагами. Участники рынка в своей деятельности стали применять новые технологии, призванные расширить спектр, качество и ценовую составляющую предоставляемых инвесторам услуг. В частности, участники рынка разработали различные альтернативные торговые системы, предоставляющие услуги, которые традиционно являлись исключительной прерогативой зарегистрированных фондовых бирж.

В настоящее время на альтернативные торговые системы приходится около 30% ордеров по ценным бумагам, котируемым на Nasdaq Stock Market (Nasdaq), и почти 7% ордеров по ценным бумагам, занесенным в листинг фондовых бирж. Уже в ближайшее время ATS могут стать основным рынком для некоторых категорий ценных бумаг. Пока же это частные торговые системы, доступные только участникам-подписчикам и подпадающие под регулирование как брокеры/дилеры, а не как зарегистрированные фондовые биржи и Nasdaq.

Национальная система фондовых рынков в США строится на принципах централизации, ликвидности и конкуренции. Долгое время АТS оставались за пределами национальной рыночной системы и были неподконтрольны регулирующим органам, что создавало дискриминационные условия для обычных инвесторов и почву для злоупотреблений, мошенничества и манипулирования ценами.

На сегодняшний день законодательство разрешает большинству альтернативных систем торговли выбор между регистрацией в качестве биржи и регистрацией в качестве брокера/дилера, выбор, который будет определять применимое законодательство. Однако торговой системе, осуществляющей функции саморегулирования, не будет разрешено регистрироваться в качестве брокера/дилера.

Кроме того, Комиссия может постановить, что доминирующая на рынке электронная торговая система должна быть зарегистрирована в качестве биржи. Когда объем торгов в ATS превысит некоторый уровень, Комиссия может заключить, что ее освобождение от регулирования в качестве биржи не соответствует интересам общества или целям защиты инвесторов.

Тенденции развития и перспективы рынка производных финансовых инструментов

Мировой рынок производных финансовых инструментов – состояние и тенденции развития

По оценкам ISDA (International Swaps and Derivatives Association), мировой рынок производных финансовых инструментов находится на подъеме.

Одной из основных причин столь ярко выраженного роста привлекательности ПФИ для банков и конечных пользователей явилась череда мировых и региональных финансовых кризисов в конце 1990-х гг. Тогда используемые многими банками и конечными пользователями инвестиционные стратегии и инструменты хеджирования не смогли предохранить их от крупных финансовых потерь в массовых случаях дефолта в районах высокой концентрации рисков. В настоящее время изменился подход к использованию производных финансовых инструментов, которые все в больших объемах используются различными участниками рынка как для извлечения прибыли, так и для страхования рисков путем их максимальной диверсификации.

Расчеты по сделкам с производными финансовыми инструментами могут быть осуществлены путем поставки исходного актива или через расчет денежными средствами, то есть путем уплаты одной стороной другой стороне сумм, равных экономическому убытку одной из сторон (и прибыли другой стороны) от изменения стоимости между датой сделки и датой расчета. Некоторые контракты (например, процентный своп) могут также обязывать стороны совершать периодическую уплату денежных средств до определенной даты, установленной контрактом (или даты окончания срока его действия)

В зависимости от базового актива, производные финансовые инструменты подразделяются на товарные, валютные, процентные, ПФИ на акции. Отдельный тип производных финансовых инструментов представляют собой кредитные производные инструменты, главной целью которых является хеджирование кредитных рисков.

Биржевые производные финансовые инструменты

Сделки с производными финансовыми инструментами, обращающимися на бирже, совершаются в центральном торговом зале или через электронную торговую систему. Клиринг и расчеты по ним совершаются централизовано через клиринговую палату биржи, выступающую в роли центральной стороны по каждому контракту. Экономические условия контрактов, обращающихся на бирже – базисные активы, объемы, даты поставки или истечения срока действия, цены исполнения (для опционов) – относительно стандартизированы464. Условия кредитов также стандартизированы – члены клиринговой палаты должны выполнять единые требования, установленные для членов, и требования к предоставлению обеспечения (маржи). В результате стандартизации условий и формирования центрального участника сделки контракты становятся более ликвидными, чем внебиржевые производные финансовые инструменты: контракты, обращающиеся на бирже, обычно закрываются до совершения поставки или до истечения срока действия через взаимозачет сделок.

Внебиржевые (over-the counter) производные финансовые инструменты

Внебиржевые производные финансовые инструменты – это сделки, сформированные в результате частных переговоров, которые обычно исполняются по телефону. Во всем мире дилеры предлагают такие контракты конечным пользователям и другим дилерам. Отношения между сторонами являются исключительно отношениями комитент-комитент. Задачей брокера также может быть нахождение сторон по сделке, но сами брокеры не являются участниками сделок. Дилеры – это, в основном, крупные международные финансовые организации - преимущественно банки, но также некоторые компании, занимающиеся операциями с ценными бумагами, и страховые компании, а также компании аффилиированные с преимущественно не-финансовыми фирмами. В основном применяются относительно простые (“plain vanilla”) экономические условия, более сложные (“структурированные”) условия также имеют место быть. Что касается кредитных условий, стороны по сделке могут принять решение о расширении стандартного перечня событий дефолта, и также должны решить, будет ли предоставляться обеспечение под кредитный риск и на каких условиях. Обычно подтверждение сделок и расчеты по ним совершаются на двусторонней основе. Прекращение или переуступка сделки (то есть, передача третьему лицу) до наступления срока исполнения сделки требует согласия обеих сторон по сделке.

Политика и процедуры, фактически применяемые дилерами, осуществляющими торговые операции на внебиржевом рынке производных финансовых инструментов, в целом схожи во всех странах. Для оформления большинства сделок используются стандартные юридические соглашения и формы подтверждений (разработанные Международной ассоциацией по свопам и производным финансовым инструментам (ISDA), а также некоторые национальные типовые генеральные соглашения). Для снижения кредитного риска стороны применяется неттинг и, все чаще, залоговые соглашения. И, наконец, расчеты по преобладающему большинству внебиржевых сделок (например, в странах «Большой десятки») совершаются на двусторонней основе, только в Швеции расчеты по значительному количеству внебиржевых сделок с производными финансовыми инструментами совершается через клиринговую палату. В то же время, наибольшее количество участников рынка получают клиринговые услуги через Лондонскую клиринговую палату.

Генеральные соглашения

Дилерские генеральные соглашения устанавливают сроки и условия сделок с внебиржевыми производными финансовыми инструментами, совершаемых с другими дилерами, а также с конечными пользователями. Дилеры предпочитают использовать одно генеральное соглашение для всех своих сделок с одной стороной, чтобы минимизировать кредитный риск стороны путем применения положений о неттинге при закрытии (более подробно – см. ниже) к возможно более широкому кругу обязательств. Наиболее широко применяемые генеральные соглашения – это соглашения, разработанные ISDA, хотя типовые национальные генеральные соглашения также используются.

Исполнение и расчеты по торговым операциям

Исполнение большинства внебиржевых сделок с производными финансовыми инструментами происходит по телефону, хотя для сделок с производными финансовыми инструментами, обращающимися на некоторых иностранных биржах, используются автоматизированные брокерские системы. Трейдеры отвечают за то, чтобы торговые сделки не превышали объемы кредитных линий для каждой стороны и общие лимиты торговых операций. В некоторых случаях трейдеры имеют доступ к онлайновым системам, показывающим возможность использования кредитных линий стороной по сделке; в других системах перед исполнением торговых операций они обращаются к должностному лицу, отвечающему за управление риском или за предоставление информации, чтобы удостовериться, что торговая операция не выходит за границы лимита.

В некоторых сделках участвуют брокеры, обычно в простых, относительно стандартизованных (plain vanilla) сделках. Что касается рынков спот, дилеры используют брокеров для нахождения сторон по сделке. Брокеры никогда не выступают на таких рынках в качестве комитента. После того, как они найдут двоих участников, желающих совершить между собой сделку по предложенной цене, они сообщают обеим сторонам имя противоположной стороны. Если участники находят противоположную сторону приемлемой, то есть, если каждая из сторон имеет отношения с другой стороной, и если кредитная позиция может быть удовлетворена в рамках кредитного лимита противоположной стороны, торговая операция исполняется. После исполнения торговой операции обе стороны подтверждают ее и производят расчет.

Сбор данных

После того, как торговая сделка исполнена, информация о ней заносится в учет, включая дату, время, имя противоположной стороны по сделке, инструмент, даты платежей и т.п. Информация о торговой сделке может вводиться трейдерами непосредственно в процессинговую систему фронт-офиса и передаваться электронными средствами в операционный зал, или может записываться на билетах и передаваться операционистам для ручного ввода в процессинговую систему. Некоторые фирмы имеют отдельное организационное подразделение, независимое от фронт-офиса, отвечающее за сбор данных и системы контроля рисков, включая мониторинг соблюдения лимитов.

Расчеты

Внебиржевые производные финансовые инструменты могут требовать периодических платежей в течение срока существования сделки, или по ее истечении, или и в течение, и по истечении сделки. Стороны по сделке обычно обмениваются стандартными инструкциями о расчетах (SSIs), в которых указываются согласованная схема расчетов (например, указывается, через какие банки должна совершаться уплата). Генеральные соглашения включают статьи о взаимозачете (неттинге) платежных обязательств, выраженных в той же валюте и приходящихся на одну дату. Однако на практике осуществление платежного неттинга ограничено характеристиками системы, например, неполной интегрированностью системы, что усложняет для дилеров расчет и уплату чистых сумм. Тем не менее, для большинства фирм, платежи по внебиржевым производным финансовым инструментам составляют лишь небольшую часть общего объема их платежей.

Неттинг при закрытии сделки465

Возможно, наиболее существенный риск, с которым сталкиваются дилеры с внебиржевыми производными финансовыми инструментами – это кредитный риск контрагента по сделке. Неттинг при закрытии сделки – это мощное средство уменьшения такого риска. Генеральное соглашение обычно включает условие о том, что в случае дефолта противоположной стороны по сделке, сторона, не объявившая дефолта, может ускорить и прекратить все незавершенные сделки, и сальдировать рыночную стоимость сделок с тем, чтобы стороне или от стороны, не объявившей дефолта, причиталась уплата одной суммы. Неттинг при закрытии сделки является законным практически во всех развитых странах, но существуют страны, где его исполнимость является сомнительной. Если неттинг является юридически законным, то кредитный риск стороны по сделке снижается на 20-60%.

Обеспечение исполнения обязательств

В последние годы некоторые дилеры расширяли высокими темпами использование залога466 для снижения кредитного риска противоположной стороны по сделке. Такие наиболее передовые дилеры формируют залоговое обеспечение в отношении 10-30% своих сделок.

Кредитные формы ISDA (называемые «приложение о кредитной поддержке» (CSA)) в сочетании с генеральным соглашением стали стандартной документацией. Большинство стандартных генеральных соглашений, разработанных на национальном уровне, также имеют особое приложение о залоговом обеспечении. Приложение о кредитной поддержке включает перечень вопросов, подлежащих согласованию между сторонами по сделке, включая «порог» стороны по сделке, то есть, размер необеспеченного залогом кредитного риска, который желает на себя принять другая сторона. В целом, «порог» отражает кредитный рейтинг стороны по сделке: чем выше рейтинг, тем выше и порог. Стороны по сделке должны также достичь соглашения о виде предоставляемого залога. Большинство фирм принимают государственные долговые бумаги или валюту стран «Большой семерки». Принимаются также долговые бумаги и акции компаний. Дилеры ежедневно рассчитывают стоимость позиций и залога и, в соответствии с CSA, они имеют право требовать залог в любой день, в который он подлежит предоставлению. Фактически, многие фирмы требуют залог лишь раз в неделю или раз в месяц, кроме тех случаев, когда необеспеченный риск необычно высок. В тех случаях, когда требуется согласие залогодателя для использования залога, полученного от других сторон по сделкам, для удовлетворения залоговых требований сторон по другим сделкам или для привлечения финансирования на рынке репо, такое согласие обычно дается дилерами, и намного реже - конечными пользователями. Однако, за исключением Соединенных Штатов, дилеры редко используют залог далее, чаще всего по той причине, что у них нет необходимой системы, обеспечивающей учет повторно используемых ценных бумаг и быстрый их возврат при необходимости.

 
Неттинг в мировой практике.
 

В общепринятом смысле под неттингом понимают метод снижения кредитного, расчетного и других рисков по финансовым контрактам путем агрегирования, комбинирования, зачета двух или более обязательств для того, чтобы уменьшить их. Однако некоторые типы неттинга имеют особенности, которые значительное расширяют приведенное определение

Выделяют следующие типы неттинга:

1. Платежный (расчетный) неттинг. На дату платежа каждая из сторон агрегирует суммы валют, которые должны быть им уплачены, и тогда лишь та сторона, у которой агрегированная сумма обязательств выше, должна уплатить разницу между агрегированными суммами (например, Генеральное соглашение, включающее статью о платежном неттинге, Отдельное соглашение о платежном неттинге, Неформальное, специальное (“ad hoc”) соглашение).

2. Новационный неттинг (неттинг, связанный с заменой обязательств). Если стороны заключают сделку, создающую обязательство на ту же дату и в той же валюте, что и уже существующее обязательство, то эти два обязательства аннулируются и одновременно заменяются новым обязательством на чистую сумму. Выделяются два основных вида новационного неттинга: новационный неттинг сбалансированной пары (неттинг происходит только в том случае, когда в двух сделках участвует одна и та же пара валют) и «комплексный» новационный неттинг.

3. Ликвидационный неттинг (имеет место в случае дефолта)467 включает в себя следующие этапы:

  • прекращение существующих сделок,

  • расчет суммы обязательства при прекращения,

  • сальдирование сумм обязательств при прекращении для получения одной чистой суммы,

  • привлечение кредитной поддержки, если она доступна.

Под дефолтом в данном случае следует понимать как наступление независящих от сторон общеэкономических проблем, так и неисполнение одной из сторон обязательств по договору.

Ликвидационный неттинг не обязательно осуществляется в рамках соглашения сторон.

По количеству сторон различаются следующие виды неттинга – двусторнний и многосторонний неттинг.

Двусторонний неттинг осуществляется между двумя сторонами, а при многостороннем неттинге происходит неттинг между более, чем двумя сторонами с использованием клиринговой палаты или центральной биржи.

Выделяют два основных типа соглашений о неттинге:

1. Двусторонние соглашения о неттинге - соглашение, по которому в отношении сделок между двумя лицами, участвующими в соглашении, в случае события, указанного в соглашении:

  • все или некоторые из этих сделок должны (или могут, в зависимости от решения сторон) быть прекращены,

  • произведен учет всех денежных сумм, подлежащих уплате между сторонами по прекращенным сделкам;

  • выполнены все обязательства в отношении таких денежных сумм путем уплаты чистой суммы, подлежащей уплате стороной или от имени стороны, имеющей чистый долг, стороне или в адрес стороны, имеющей чистый кредит; или каждая такая сделка будет отнесена на дебет или кредит счета так, чтобы права и обязательства каждой из сторон, имевшиеся в отношении соответствующего счета до данной сделки были отменены или заменены правами и обязательствами по чистой сумме к уплате на соответствующий счет после учета данной сделки; или суммы, подлежащие уплате каждой из сторон противоположной стороне, должны быть уплачены или погашены в результате уплаты чистой суммы этих обязательств стороной, имеющей чистую задолженность перед стороной, имеющий чистый кредит; однако, это не относится к двусторонним соглашениям о неттинге, являющимся частью какого-либо многостороннего соглашения о неттинге.

Двусторонние соглашения о неттинге могут заключаться в отношение одного из следующих видов неттинга: ликвидационный неттинг, новационный неттинг или платежный неттинг.

2. Общепризнанные многосторонние соглашения о неттинге – это соглашения, в отношении которых центральный банк объявляет клиринговую палату “признанной клиринговой палатой”. Посредством заключения таких соглашений обеспечивающим расчеты между более, чем двумя лицами по платежным обязательствам, возникающим по сделкам, являющимся предметом данного соглашения, и обеспечивающим в отношении сделок, к которым оно относится, такой учет кредиторской и дебиторской задолженности, в результате которого суммы, подлежащие уплате каждой из сторон или каждой стороне, погашаются путем:

  • уплаты каждой из сторон или от имени каждой стороны, имеющей чистую задолженность в адрес или на счет клиринговой палаты (в качестве агента или в качестве комитента) или стороны, имеющей чистый кредит; а также

  • получения уплаты каждой из сторон или на имя каждой стороны, имеющей чистый кредит от или от имени клиринговой палаты (в качестве агента или в качестве комитента) или стороны, имеющей чистую задолженность.

Правовое регулирование ликвидационного неттинга в законодательстве отдельных стран468

Великобритания

В соответствии с частью VII Закона Великобритании о компаниях от 1989 года с 1991 года вступил в силу специальный применяемый при банкротствах неттинговый режим для «рыночных контрактов», то есть для контрактов, заключенных на бирже или в соответствии с правилами биржи. На внебиржевом рынке действует общее законодательство о банкротстве.

Положения части VII упомянутого закона были приняты с целью увеличить безопасность операций на финансовых рынках.

Канада

Закон Канады о корпорации страхования депозитов в прямой форме признала законность применения неттинга. Положения о ликвидации Закона о несостоятельности и банкротстве и Закона о ликвидации не признают применение неттинга. Однако оба нормативных акта предусматривают зачет взаимных обязательств в процессе ликвидации.

США

В США в основной своей массе операции с обязательствами прекращаются в случае неплатежеспособности одной из сторон по сделке. Однако соглашения о неттинге по финансовым сделкам имеют силу несмотря на неплатежеспособность одной из сторон в случае, если они попадают под защитные положения одного из следующих нормативных актов:

    • Свод законов о банкротстве (the Bankruptcy Code),

    • Закон о финансовом оздоровлении (the Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act)) от 1989 года,

    • Закон о реструктуризации Федеральной корпорации страхования депозитов (the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act) от 1991 года.


 

Неутешительные выводы в заключение

На основании проведенного анализа, приходится констатировать, что действующая нормативная база в отношении организованных рынков (как внебиржевых, так и биржевых) крайне несовершенна. Правовая регламентация ключевых вопросов изобилует противоречиями и пробелами. В результате на практике создалась ситуация правовой неопределенности на указанных рынках. Правовые риски оцениваются как высокие.

Пример.

Несовершенство правового регулирования тормозит развитие данного рынка.

В результате российские компании используют иностранные организованные рынки как для торговли своими товарами, так и для управления рисками. Следствием этого процесса является отсутствие соответствующих рынков в России, а также отсутствие надлежащей информации, отсутствие рабочих мест, отсутствие поступления налогов от деятельности организаций и физических лиц.

Очевидно, что российскому законодателю предстоит большая работа по разработке и внедрению адекватной системы правового регулирования организованных рынков. Хотелось бы надеется, что для разработки такого регулирования будут взяты лучшие международные образцы, при этом интересы нынешних и будущих регуляторов не будут превалировать над интересами развития самих организованных рынков.


 

 

ПРИЛОЖЕНИЯ

 

Использованные материалы:

Нормативные акты Российской Федерации:

Федеральный закон «Об эмиссии государственных ценных бумаг».

Федеральный закон «Об исполнительном производстве»

Федеральный закон «Об инвестиционных фондах».

Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»

Федеральный закон «О закупках товаров для государственных нужд»

Федеральный закон «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»

Федеральный закон «О внешнеэкономической деятельности»

Федеральный закон «О валютном регулировании и валютном контроле»

Федеральный закон «О банках и банковской деятельности»

Федеральный закон от 26.12.1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с последующими изменениями и дополнениями)

Федеральный закон от 12 января 1996 года № 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (с последующими изменениями и дополнениями)

Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (с последующими изменениями и дополнениями)

Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете».

Федеральный закон от 29.07.1998 № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг»

Федеральный закон от 30 декабря 2001 г. № 194-ФЗ "О федеральном бюджете на 2002 год"

Федеральный закон от 10.07.2002 № 180-ФЗ «О Центральном Банке Российской Федерации (Банке России)» (с последующими изменениями и дополнениями)

Федеральный закон от 26 октября 2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

Федеральный закон от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».

Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" (с последующими изменениями и дополнениями)

Закон РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности»

Закон РСФСР "О залоге"

Закон РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР"

Уголовный кодекс РФ

Гражданский кодекс РФ

Налоговый кодекс РФ

Кодекс РФ об административных правонарушениях

Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 11.10.1999 № 9

Положения ЦБ РФ № 218-П.

Положения ЦБ РФ № 215-П

Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 19.06.1998 № 24

Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 года № 152

Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 2.10.1997 года № 27

Положение ЦБ РФ от 16.06.1999 № 77-П «О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж».

Положение о лицензировании биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 9.10.1995 года № 981

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года № 2211-1.

Инструкции ЦБ РФ № 63

Постановление Правительства РФ от 24.02.1994 года № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам»

Постановление Правительства РФ от 24.02.1994 года «Об утверждении Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном Комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории РФ, Положения о Государственном комиссаре на товарной бирже»

Постановление ФКЦБ РФ от 19.06.1998 года №24 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг»

Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 329 «О Министерстве финансов Российской Федерации».

Постановление ФКЦБ от 23.11.1998 года № 50 «Об утверждении положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ»

Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. № 51 «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации»,

Письмо ЦБ РФ от 2 августа 2001 г. № 016-15-1/2865 "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери"

Указание ЦБ РФ от 31 декабря 1998г. № 474-У.

Постановление ФКЦБ РФ от 15.08.2000 № 10 «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»

Постановление ФКЦБ от 15.08.2000 года № 10 «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ».

Приказ Минфина РФ от 6.04.2001 №30н «Об утверждении стандартов раскрытия информации о ценных бумагах субъектов РФ или муниципальных ценных бумаг...»,

Федеральный закон от 07.08.2001 №119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»

Постановление ФКЦБ № 33, Минфина №109н от 11.12.2001 года «Об утверждении Положения об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг».

Письмо ФКЦБ от 1.08.2002 года №02/8646 «Об отчетности профессиональных участников рынка ценных бумаг».

Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 года № 31/пс «Об утверждении положения о составе и сруктуре активов акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов».

Распоряжение Правительства РФ от 4 апреля 2003 года № 0321/пс

Постановление ФКЦБ от 23.04.2003 года № 03-22/пс «О нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг».

Постановление ФКЦБ от 24.04.2003 № 03-24/пс «Об утверждении положения об особенностях эмиссии облигаций и раскрытия информации международными финансовыми организациями на территории РФ».

Постановление ФКЦБ от 18.06.2003 № 03-30/пс «О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг».

Постановление ФКЦБ РФ от 2 июля 2003 г. № 03-32/пс «Об утверждении положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг»

Указание ЦБ РФ от 01.12.2003 № 1346-У "О минимальном размере уставного капитала для создаваемых кредитных организаций, размере собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций в качестве условия создания на территории иностранного государства их дочерних организаций и (или) открытия их филиалов, размере собственных средств (капитала) для небанковских кредитных организаций, ходатайствующих о получении статуса банка"

Постановление ФКЦБ РФ от 26.12.2003 № 03-54/пс «Об утверждении Положения по организации торговли на рынке ценных бумаг»

Постановление ФКЦБ от 26.12.2003 №03-54/пс «Об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг».

Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2003 года № 799 «Об особенностях процедуры эмиссии облигаций Центрального Банка».

Инструкции ЦБ РФ 14 января 2004г. № 109-И.

Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»

Постановление Правительства РФ от 09.04.2004 № 206 "Вопросы федеральной службы по финансовым рынкам"

Распоряжение Правительства РФ от 2 июля 2004 года № 908-р

Письмо КТБ при ГАК РФ от 30 июля 1996г. N 16-151/АК «О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках»

Локальные нормативные акты:

Правила и регламенты ММВБ,

Правила и регламенты РТС,

Правила и регламенты СПВБ.

Аналитические статьи и монографии:

Комментарий к федеральному закону "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ) под редакцией Вайпана В.А. Юридический Дом "Юстицинформ", 2003.

Абраменкова И.Г. Заключение биржевых сделок с ценными бумагами. Биржевая оферта и биржевой акцепт// Законодательство, 2002. № 7.

Азимова Л.В. //Недобросовестная рыночная практика на финансовых рынках. Методы недобросовестной торговли и законодательное регулирование

Азимова Л.В., Тарачев В.А.

Архипов А., Кучеров А. Новые способы обеспечения/ эж-Юрист. 2003. - № 22

Белов В.А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. – М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000.

Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000.

Белых В.С., Винниченко С.И. Биржевое право. – М.: Издательство НОРМА (издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002.

Гонгало Б.М. Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001.

Гражданское право. В 2 т. Том I / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2000

Драгунов В.В. Односторонний и договорный зачет: российская практика и международный опыт// Право и экономика, 2003. № 11.

Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975.

Латынцев А.В. Обеспечение исполнения обязательств – М.: «Лекс-Книга»

Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М.: "Статут", 2000 г.

Новоселова Л.А. Уступать или закладывать // Эж-Юрист. № 7. 2002 г.

Петросян Э.С. Понятие и классификация биржевых сделок// Юридический мир. Октябрь 2003г.

Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. № 9. 1997 г.

Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М.: "Статут", 1999 г.

Шеленкова Н.Б. Российское биржевое законодательство: Опыт краткого критического анализа// Государство и право. 1995. № 7.

Шкаринов И.А. Теория денег: проблемы, которые ждут решения.

Отчеты и аналитические материалы:

Заключительный отчет по проекту ТАСIS по реформированию российского законодательства о залоге банковского счета с целью создания механизма использования банковских счетов для обеспечения исполнения обязательств юридической фирмой «Уайт энд Кейс ЛЛК» в декабре 2002г.

Постановления судов и арбитражных судов

Письмо заместителю Председателя Высшего Арбитражного суда РФ В.В. Витрянскому № А-01/5-535 от 17 октября 2001, подписанное президентом АРБ С.Е. Егоровым.

Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. № 7965/95

Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. № 584/97

Постановления ФАС Московского округа от 29 мая 1998 года по делу № КГ- 40/1074-98

Постановления ФАС Московского округа от 4 августа 1998 года по делу № КГ-А40/1720-98;

Постановление ФАС Московского округа от 29 декабря 1998 года по делу № КГ-А40/3236-98

Постановление ФАС Московского округа от 28 января 1999 года по делу №КГ-А40-3610/98

Постановление Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2000 года № 55/99.

Постановления ФАС Московского округа от 16 марта по делу №КГ-А40/571-99.

Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26

Иностранные материалы:

Christian A. Johnson. 2002. Внебиржевые производные финансовые инструменты: Документация (JTC Derivatives: Documentation). Bowne Publishing, New York.

Code of Standard Working Assumptions and Provisions for Swaps

Compilation of Securities Laws within the Jurisdiction of the Committee on Energy and Commerce. Washington,1993.

Financial Services Authority: A new regulator for the new millennium. FSA, L., 2000

Frank Parnoy, F.I.A.S.C.O. и Randall Dodd. 2002. The Role of Derivatives in the East Asian Financial Crisis.

Guidance on Components of Market Surveillance and Information Sharing

Insider Trading Sanctions Act of 1984 и Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988

IOSCO Руководство по обмену информацией (Guidance on Обмен информацией) (ноябрь 1997 года)

Khademian A.M. The SEC and Capital Market Regulation. The Politics of Expertise. Pittsburg, 1992

Lance Taylor и John Eatwell (редакторы), Международные рынки капитала: Переходные системы (International Capital Markets: Systems in Transition).  Oxford University Press

Law of derivatives: An international comparison // Companies and Securities Advisory Committee, January, 1995.

Objectives and Principles of Securities Regulation. International Organization of Securities Commissions. September 1998

Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on insider dealing and market manipulation (market abuse).

Reena Aggarwal Demutualization and corporate governance of stock exchanges. //Journal of applied corporate finance. - spring 2002. - №1.

Securities Laws within the Jurisdiction of the Committee on Energy and Commerce. Washington, 1993

Securities Regulation in the United States, 3rd edition

Securities Regulation in the United States. Third Edition. NASD. Washington, 1996

the Bankruptcy Code США

The Bond Market Association, the British Bankers Association, EMTA, the Foreign Exchange Committee, the International Primary Market Association, ISDA, the Japan Securities Dealers Association, and the London Investment Banking Association.

the Federal Deposit Insurance Corporation Improvement Act, 1991,

the Financial Institutions Reform, Recovery and Enforcement Act, 1989,

The Insider Dealing Directive (89/592/EEC)

Закон США о ценных бумагах 1933 г.

Закон Германии "О торговле ценными бумагами"

Закон США о биржах 1934 года (Securities Exchange Act)

Лауфер М. Особенности развития современных фондовых бирж (статистика и тенденции) //Вопросы эко- номики - 1999. - №5

П.Хофхайнц. Единые стандарты для единого рынка//Ведомости. 2001. 5 июня.

публикации IOSCO: Принципы Меморандума о взаимопонимании (Principles for Memoranda of Understanding) (сентябрь 1991 г.), Механизмы совершенствования открытого и своевременного обмена информацией между органами рыночного регулирования связанных рынков спот и производных финансовых инструментов в периоды нарушения работы рынка (Mechanisms to Enhance Open and Timely Communication Between Market Authorities of Related Cash and Derivative Markets During Periods of Market Disruption) (октябрь 1993 г.) и Отчет о взаимодействии между органами рыночного регулирования и процедурах дефолта (Report on Cooperation Between Market Authorities and Default Procedures) (март 1996 г.)

Ричард Дж. Тьюлз и др. Фондовый рынок:/ Ричард Дж. Тьюлз, Эдвард С. Бредли, Тэд М. Тьюлз. - М.: Ин-фра - М, 1997.

Публикации ISDA

1 Упразднена Указом Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

2 В качестве примера можно привести специальный Порядок проведения конкурсного отбора биржи для продажи долей в общем объеме квот на вылов (добычу) водных биологических ресурсов, вновь разрешаемых к использованию в промышленных целях, а также на вылов (добычу) водных биологических ресурсов во вновь осваиваемых районах промысла, утвержден Приказом Минэкономразвития России, МАП России, Госкомрыболовства России от 19.12.2003 № 379/450/462.

3 Телеграмма ЦБ РФ от 27 июня 1995 г. № 79-95

4 с поставкой на третий рабочий день от дня совершения сделки

5 или организатор торгов на рынке ценных бумаг

6 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти». Постановление Правительства РФ от 09.04.2004 N 206 "Вопросы федеральной службы по финансовым рынкам"

7 Далее – Положение об организации торговли

8 Далее – Порядок лицензирования на РЦБ.

9 Далее – Положение о лицензировании на РЦБ.

10 П. 7.2. Положения противоречит ст. 11 Закону «О РЦБ». Согласно указанному пункту Положения, лицензия фондовой биржи может быть выдана только некоммерческому партнерству, зарегистрированному в соответствии с законодательством РФ, п.2 ст.11 Закону «О РЦБ» юридическое лицо может осуществлять деятельность фондовой биржи, если оно является некоммерческим партнерством или акционерным обществом.

11 Положение о Комиссии по товарным биржам.

12 Далее – Положение о лицензировании товарных бирж.

13 Данный закон прекратил свое действие.

14 от 26.06.1991 № 1488-1

15 На сегодняшний день такие гарантии не предоставляются ни одной биржей в РФ.

16 ч. 2 ст. 11 Закона «О РЦБ». П.7.2. Положения о лицензировании на РЦБ противоречит ст. 11 Закона «О РЦБ». Согласно указанному пункту Положения, лицензия фондовой биржи может быть выдана только некоммерческому партнерству, зарегистрированному в соответствии с законодательством РФ.

17 Статья 8 ФЗ «О НКО»

18 Ч.1 ст. 96 ГК РФ

19 Ст. 2 Закона об АО

20 ч.2 п.1 ст. 10 Закона об АО

21 п.4 ст.7 Закона об АО

22 ч.3 п.3 ст.11 Закона «О РЦБ»

23 Ч.3 ст. 11 Закона «О РЦБ»

24 Ч.3 ст.11 Закона «О РЦБ»

25 Ч.2 п.2 ст. 10 Закона об АО

26 Ч.3 ст. 11 Закона «О РЦБ»

27 Ч.3 ст.11 Закона «О РЦБ»

28 ч.2 п.2 ст.15 Закона «О НКО.

29 ч.3 п.3 ст.7, ст. 10 Закона об АО

30 ч.1 ст.96 ГК РФ.

31 ч.2 п.1 ст.8 ФЗ «О НКО»

32 п.1 ст.25 Закона об АО.

33 ст.8 ФЗ «О НКО».

34 Пп. 2.3., 2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

35 ст. 11 Закона об АО.

36 п.1 ст.14 ФЗ «О НКО».

37 ч.5 ст.14 ФЗ «О НКО»

38 п. 1 ст. 47 Закона об АО

39 ст. 69 Закона об АО

40 ст. 70 Закона об АО

41 ст.65 Закона об АО

42 ч.2 п.1 ст.29 ФЗ «О НКО»

43 п.3 ст.29 ФЗ «О НКО»

44 п.1 ст. 30 ФЗ «О НКО»

45 ч.2 п. 1 ст.11 Закона об АО

46 п.6 ст.11 Закона «О РЦБ»

47 Подробнее см. ______________

48 Ст.2 Закона о биржах

49 Ст. 11, 12, 14, 17, 21 Закона о биржах

50 ст. 87 ГК РФ

51 ст. 95 ГК РФ

52 ст. 96 ГК РФ

53 ст.8 ФЗ «О НКО»

54 ст. 11 ФЗ «О НКО»

55 п. 1 ст. 4 Закона о биржах

56 п.3 ст.11, ст.14, 16, 17, 18 и др.

57 Статья 11 Закона о биржах.

58 п.3 ст.11 Закона о биржах

59 ч.5 ст.17 Закона о биржах.

60 ст. 26 Закона об АО, ч.2 п.1 ст.14 Закона «Об ООО».

61 ст. 26 Закона об АО

62 п.1 ст.14 ФЗ «О НКО»

63 ч.5 ст.14 ФЗ «О НКО»

64 п.2 ст.14 ФЗ «О НКО». Но в Законе о биржах упоминается только устав как учредительный документ.

65 ст.17 Закона «Об ООО»

66 ст. 11 Закона об АО

67 ч.2 п.1 ст.29 ФЗ «О НКО», ст.16 Закона о биржах

68 п.3 ст.29 ФЗ «О НКО»

69 п.1 ст. 30 ФЗ «О НКО»

70 п. 1 ст. 47 ФЗ «Об АО»

71 п.1 ст.32 ФЗ «Об ООО»

72 ст. 69 Закона об АО, ст.40 ФЗ «Об ООО»

73 ст. 70 Закона об АО, ст. 41 ФЗ «Об ООО»

74 ст. 65 Закона об АО

75 ст. 47 ФЗ «Об ООО»

76 П.11 ст. 1 Валютного закона

77 Ст. 14.24 КоАП.

78 Постановление ФКЦБ от 26 декабря 2003г. № 03-54/пс

79 П. 1.6 указанного Постановления ФКЦБ

80 П. 1.5 указанного Постановления ФКЦБ

81 иного уполномоченного органа, если фондовая биржа является некоммерческим партнерством

82 Имеется в виду аудиторская организация, с которой будет заключен договор на проведение аудита биржи.

83 По нашему мнению, юридическая техника Закона «О РЦБ».

84 П. 2.1 указанного Постановления ФКЦБ

85 П. 1.10 указанного Постановления

86 или иным уполномоченным органом, если фондовая биржа является некоммерческим партнерством

87 или иным уполномоченным органом, если фондовая биржа является некоммерческим партнерством

88 Ч.2 п.2

89 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

90 П.3 Порядка лицензирования на РЦБ.

91 П.2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

92 б) п.8 Порядка лицензирования на РЦБ.

93 П.2.7. и 2.8 Положения о лицензировании на РЦБ.

94 П. 2.9, 2.10 Положения о лицензировании на РЦБ, г) д) и др. п.8 Порядка лицензирования на РЦБ.

95 л) м ) п. 8 Порядка лицензирования на РЦБ.

96 П.9,11 Порядка лицензирования на РЦБ, п.3.1, 7.5 Положения о лицензировании на РЦБ.

97 Пп.е) п.9 Порядка лицензирования на РЦБ

98 Ч. 2 п.7.4. Положения о лицензировании на РЦБ.

99 Нормы Порядка и Положения о лицензировании на РЦБ в части, устанавливающей срок действия лицензии, противоречат друг другу.

100 Ч.2 п.7.4. Положения о лицензировании на РЦБ.

101 П.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

102 П.23 Порядка лицензирования на РЦБ.

103 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»; п. 23, 26 Порядка лицензирования на РЦБ

104 П. 27 Порядка лицензирования на РЦБ, пп. 5.1.1, 5.1.2, 5.1.4 Положения о лицензировании на РЦБ.

105 П.5.1.3 Положения о лицензировании на РЦБ.

106 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»; п.28 Порядка лицензирования на РЦБ.

107 П.28 Порядка лицензирования на РЦБ.

108 Ч. 4 п.26 Порядка лицензирования на РЦБ. ФСФР имеет право, но не обязано приостанавливать действие лицензии.

109 П.3 Порядка лицензирования на РЦБ. Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

110 Подробнее см. ______________

111 Ст.12 Закона о биржах, п.3 Положения о Комиссии.

112 П.1 ст.12 Закона о биржах, п.1 Положения о Комиссии. Указ Президента РФ от 9.03.2004 года №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 года № 317 «Об утверждении Положения о федеральной службе по финансовым рынкам».

113 Ч.2 п.1 ст. 12 Закона о биржах.

114 П.4 Положения о лицензировании товарных бирж.

115 Ч.8 п.4 Положения о лицензировании товарных бирж.

116 П.6 Положения о лицензировании товарных бирж.

117 П.1 ст. 36 Закона о биржах.

118П.14 Положения о лицензировании товарных бирж. Представляется, что отсутствие должной конкретизации актов, нарушение которых может повлечь приостановление лицензии, позволяет сделать вывод, что нарушение любых законодательных актов формально может повлечь приостановление действия лицензии.

119 П.15 Положения о лицензировании товарных бирж.

120 П.17 Положения о лицензировании товарных бирж.

121 П.2 ст.36 Закона о биржах.

122 П.6 ст.36 Закона о биржах.

123П.1 ст.12 Закона о биржах, п.1 Положения о Комиссии. Указ Президента РФ от 9.03.2004 года №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти», Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 года № 317 «Об утверждении Положения о федеральной службе по финансовым рынкам».

124 Ч.17 ст.4 ФЗ о Банке России.

125 Ч.17 ст. 4 ФЗ о Банке России.

126 П.4 ст. 22 Валютного закона

127 П. 5 Постановления ФКЦБ от 15 августа 2000 г. № 10

128 П. 2 ст. 3 Закона о биржах

129 П. 3 ст. 3 Закона о биржах

130 Ст. 11 Закона «О РЦБ»

131 Постановление ФКЦБ от 23 апреля 2003 г. № 03-22/пс «О нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг»

132 Постановление ФКЦБ от 21.05.2003 N 03-26/пс

133 Письмо ФКЦБ от 5 сентября 2003 г. N 03-ИК-02/12852

134 Ст. 39 указанного закона.

135 Постановление ФКЦБ РФ от 15.08.2000 № 10

136 П. 2 ст. 51 Закона «О РЦБ»

137 Утверждено Постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994г. № 152 (с последующими изменениями и дополнениями)

138 Ст. 9 Закона «О РЦБ».

139 См., к примеру, ст. 3, 10, 22 Закона «О РЦБ».

140 П.7.1. Положения о лицензировании.

141 Ст. 11 Закона «О РЦБ»

142 Ст. 171 Уголовного кодекса РФ.

143 Пп. ж) п. 1 Постановления ФКЦБ от 23 апреля 2003 года № 03-22/пс «О нормативах достаточности собственных средств профессиональных участников рынка ценных бумаг».

144 П.2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

145 Пп. л) и м) п.8 Порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ от 15 августа 2000 года № 10. Далее – Порядок лицензирования.

146 Пп у) п. 8 Порядка лицензирования.

147 П.8.1., 8.2. Положения об организации торговли.

148 Ч.3 п. 1.1. Положения об организации торговли: К организаторам торговли, являющимся фондовыми биржами, применяются требования к деятельности организаторов торговли, если иное не предусмотрено Положением, а также дополнительные требования, предусмотренные Положением.

149 П. 2 ст.11 Закона «О РЦБ».

150 Пп. п)-с) п.11 Порядка лицензирования, пп. 1.5-1.13, 2.2, 5.2.2 Положения об организации торговли.

151 Пп. ф)- ш) п.8 Порядка лицензировании

152 Согласно п.2 ст.1 ФЗ от 28 июля 2004 года № 89-ФЗ «О внесении изменений в Закон «О РЦБ», организаторы торговли на рынке ценных бумаг, не являющиеся фондовыми биржами, вправе осуществлять листинг (делистинг) ценных бумаг до 1 января 2005 года.

153 П.1.3., 4.13 Положения об организации торговли.

154 П.3.1 Положения об организации торговли.

155 П. 1.2 Положения об организации торговли

156 Постановление ФКЦБ от 26 декабря 2003 г. № 03-54/пс

157 Иными словами можно сказать, что члены товарных бирж – это акционеры (участники) бирж

158 П.1 ст.14 Закона о биржах.

159 П.1 и п.4 ст. 14 Закона о биржах.

160 П.3 ст.14 Закона о биржах.

161 Ст.20 Закона о биржах.

162 П. 3 ст. 14 Закона о биржах.

163 П. 9 ст. 14 Закона о биржах.

164 П.7 ст.14 Закона о биржах. В гражданско-правовом смысле термин «аренда» употреблен неправильно: объектом договора аренды могут быть только вещи. В то же время подобная «уступка» не является уступкой права требования в гражданско-правовом смысле.

165 П.5 ст.21 Закона о биржах.

166 П.4 ст.21 Закона о биржах.

167 Ч.2 п.6 ст. 21 Закона о валютном регулировании; п.1.4. Инструкции ЦБ РФ от 30.03.2004 № 111-И «Об обязательной продаже части валютной выручки на внутреннем валютном рынке Российской Федерации».

168 Подп. 8) п. 1 ст. 1 Валютного закона.

169 ст. 26 Закона об АО

170 п. 1 ст.14 Закона об ООО

171 Указание ЦБ РФ от 01.12.2003 № 1346-У "О минимальном размере уставного капитала для создаваемых кредитных организаций, размере собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций в качестве условия создания на территории иностранного государства их дочерних организаций и (или) открытия их филиалов, размере собственных средств (капитала) для небанковских кредитных организаций, ходатайствующих о получении статуса банка"

172 п. 6 ст. 66 ГК РФ, п. 1 ст. 15 Закона об ООО.

173 п. 1 ст. 34 Закона об АО.

174 П. 4.9 Инструкции ЦБ РФ 14 января 2004г. № 109-И.

175 Указание ЦБ РФ от 31 декабря 1998г. № 474-У.

176 Ст. 11 Закона о банках, Положения ЦБ РФ № 215-П, 218-П.

177 Закон о банках, Закон «О ЦБ РФ»

178 Например, ст. 11.1 Закона о банках

179 Позволим себе замечание, что таким же недостатком грешат и другие исследования в области финансовых услуг, например, в области банковского законодательства.

180 Отметим, что сам термин «профессиональный участник рынка» легально установлено только в отношении рынка ценных бумаг.

181 П.1 ст.3 Закона «О РЦБ».

182 П.6.1. Положения о лицензировании на РЦБ.

183 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

184 П.2 Порядка лицензирования на РЦБ.

185 П.2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

186 П.6.5 Положения о лицензировании на РЦБ.

187 П.6.4. Положения о лицензировании на РЦБ. Противоречит п.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

188 П.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

189 Пп.а) ч.3 п.5 Порядка лицензирования на РЦБ

190 Ч.19 ст. 2 Закона «О РЦБ»

191 Ч.4 п.1.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

192 П.6.1. Положения о лицензировании на РЦБ.

193 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

194 П.2 Порядка лицензирования на РЦБ.

195 П.2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

196 П.6.4. Положения о лицензировании на РЦБ. Противоречит п.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

197 П.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

198 Пп.а) ч.3 п.5 Порядка лицензирования на РЦБ

199 Ч.19 ст. 2 Закона «О РЦБ»

200 Ч.4 п.1.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

201 П.6.1. Положения о лицензировании на РЦБ.

202 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

203 П.2 Порядка лицензирования на РЦБ.

204 П.2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

205 П.6.4. Положения о лицензировании на РЦБ. Противоречит п.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

206 П.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

207 Пп.а) ч.3 п.5 Порядка лицензирования на РЦБ

208 Ч.3 п.1.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

209 Ч.4 п.1.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

210 П.1.2. Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 14.08.2002 №32/пс.

211 Ст.6 Закона «О РЦБ»

212 П.9.1. Положения о лицензировании на РЦБ. Функции клирингового центра вправе выполнять только организация, созданная в форме некоммерческого партнерства (ч.2 п.9.1).

213 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

214 П.2 Порядка лицензирования на РЦБ.

215 П.2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

216П.9.6. Положения о лицензировании. Противоречит п.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

217 П.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

218 Ч.2 п.1.6.Положения о лицензировании на РЦБ.

219 П.9.1. Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 14.08.2002 №32/пс.

220 Ст. 7 Закона «О РЦБ».

221 П.8.2. Положения о лицензировании на РЦБ. Функции расчетного депозитария вправе выполнять только организация, созданная в форме некоммерческая организация (ч.2 п.8.2.).

222 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

223 П.2 Порядка лицензирования на РЦБ.

224 П.2.6. Положения о лицензировании на РЦБ.

225П.8.11. Положения о лицензировании. Противоречит п.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

226 П.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

227Пп. б) ч.3 п.5 Порядка лицензирования на РЦБ.

228 Пп. а) ч.3 п.5 Порядка лицензирования на РЦБ.

229 Ст.8 Закона «О РЦБ».

230 П.2.2. Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 19.06.1998 № 24: Вклад любого акционера (участника) в уставный капитал заявителя не должен превышать 20% от уставного капитала заявителя.

231 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

232 П.2 Порядка лицензирования на РЦБ.

233 Ч.2 п.2.5. Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 19.06.1998 № 24.

234П.6. Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 2.10.1997 года № 27. Противоречит п.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

235 П.7 Порядка лицензирования на РЦБ.

236 Ч.5 п.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 2.10.1997 года № 27.

237 П.2.1. Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденного Постановлением ФКЦБ РФ от 19.06.1998 № 24.

238 Ч.16 ст. 2 Закона «О РЦБ».

239 П.5.1. Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 11.10.1999 № 9. Такие требования определены в п.5 указанных Правил.

240 Ст.22.1 Закона «О РЦБ»

241 П.5.2. Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг РФ, утвержденных Постановлением ФКЦБ РФ от 11.10.1999 № 9.

242 Ч.2 п.1 ст. 9 Закона о биржах.

243 Ч.1 ст. 20 Закона о биржах.

244 П.2 ст. 10 Закона о биржах. Закон РФ «О предприятиях и предпринимательской деятельности» утратил силу.

245 Согласно ч.2 п.1 Положению о лицензировании биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 9.10.1995 года № 981, деятельность по совершению товарных фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле осуществляется юридическими лицами независимо от их организационно - правовой формы, а также индивидуальными предпринимателями только на основании лицензии. Соискатель лицензии должен быть биржевым брокером (п.4 указанного Положения).

246 Ч.4 ст. 10 Закона о биржах.

247 Указ Президента РФ от 9.03.2004 года № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти».

248 Ч.1 ст. 23 Закона о биржах.

249 Ч.2 п.16 Положения о лицензировании биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные фьючерсные и опционные сделки в биржевой торговле, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 9.10.1995 года № 981.

250 Ч.3 п.1 ст.9 Закона о биржах.

251 Ч.2 ст.20 Закона о биржах.

252 Ч.2 ст. 25 Закона о биржах.

253 Оговоримся. Автор высказывает свою точку зрения, при этом не исключает другие. Кроме того, автор обращает внимание читателей на то, что данная тема достойна самостоятельного исследования. В настоящей работе данная проблема лишь упоминается.

254 Ч.7 Ст.2 Закона «О РЦБ»

255 Ч.2 п.3 ст.2 Федерального закона от 29.07.1998 № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг». Далее – ФЗ «Об эмиссии государственных ценных бумаг»; п.5.3.16 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 329 «О Министерстве финансов Российской Федерации».

256 Ч.3 п.3 ст.2 ФЗ «Об эмиссии государственных ценных бумаг».

257 Ч.4 п.3 ст.2 ФЗ «Об эмиссии государственных ценных бумаг».

258 П.4 ст. 19 Закона «О РЦБ»; Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2003 года № 799 «Об особенностях процедуры эмиссии облигаций Центрального Банка».

259 Ценные бумаги иностранных эмитентов допускаются к размещению и публичному обращению в РФ при наличии международного договора Российской Федерации или соглашения, заключаемого между федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг на основании решения Правительства РФ и соответствующим органом (организацией) страны иностранного эмитента и предусматривающего порядок их взаимодействия (ч.1 п.1 ст.51.1 Закона «О РЦБ»).

260 Перечень международных финансовых организаций, ценные бумаги которых допускаются к размещению и публичному обращению в РФ, утверждается Правительством РФ (ч.2 п.1 ст.51.1 Закона «О РЦБ»). Указанный перечень в виде единого акта Правительством РФ не принят. На сегодняшний день такими международными финансовыми организациями являются Международная финансовая корпорация, входящая в группу Всемирного банка (Распоряжение Правительства РФ от 2 июля 2004 года № 908-р) и Европейский банк реконструкции и развития (Распоряжение Правительства РФ от 4 апреля 2003 года № 0321/пс).

261 П.1 ст. 19 Закона «О РЦБ»; п.2.6. Постановление ФКЦБ от 18.06.2003 № 03-30/пс «О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг».

262 Ст. 30 Закона «О РЦБ»; Постановление ФКЦБ РФ от 2 июля 2003 г. № 03-32/пс «Об утверждении положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг»ст.12 ФЗ «Об эмиссии государственных ценных бумаг»; Приказ Минфина РФ от 6.04.2001 №30н «Об утверждении стандартов раскрытия информации о ценных бумагах субъектов РФ или муниципальных ценных бумаг...», Постановление ФКЦБ от 24.04.2003 № 03-24/пс «Об утверждении положения об особенностях эмиссии облигаций и раскрытия информации международными финансовыми организациями на территории РФ».

263 Ст. 1 Федерального закона от 5 марта 1999 года № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». Далее – ФЗ «О защите инвесторов».

264 Ч.2 ст.2 Федеральный закон от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ».
Далее – ФЗ «Об иностранных инвестициях».

265 Ст.1 ФЗ «О защите инвесторов».

266 Ст. 1ФЗ «О защите инвесторов»

267 Федеральный закон от 7 мая 1998 года №75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах». Далее – ФЗ «О НПФ».

268 Федеральный закон от 29 ноября 2001 года № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах». Далее – ФЗ «Об ИФ».

269 Инструкция Центрального банка РФ от 2 июля 1997 года № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ», утвержденной Приказом Центрального банка от 2 июля 1997 года № 02-287.

270 Закон РСФСР от 26 июня 1991 года №1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР».

271 П.2 ст. 24 ФЗ «О НПФ»; п.1,2 ст. 26 Федерального закона от 24 июля 2002 года № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации». Далее – ФЗ «Об инвестировании средств». Разрешение на инвестирование средств пенсионных накоплений в классы активов, не предусмотренные ФЗ «Об инвестировании средств», устанавливается отдельными федеральными законами.

272 П.3-5 ст. 26 ФЗ «Об инвестировании средств».

273 Ст. 28 ФЗ «Об инвестировании средств»; Постановление Правительства РФ от 30 июня 2003 года
№ 379 «Об установлении дополнительных ограничений на инвестирование средств пенсионных накоплений в отдельные классы активов в инвестиционном портфеле...»

274 П.6 ст.26 ФЗ «Об инвестировании средств»; Постановление Правительства РФ от 30 июня 2003 года
№ 379 «Об установлении дополнительных ограничений на инвестирование средств пенсионных накоплений в отдельные классы активов в инвестиционном портфеле...»

275 Ст. 33 ФЗ «Об ИФ»; Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 года № 31/пс «Об утверждении положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов».

276 Ст.34 ФЗ «ОБ ИФ». Постановление ФКЦБ от 14 августа 2002 года № 31/пс «Об утверждении положения о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и паевых инвестиционных фондов».

277 П. 6.14 Инструкции № 63.

278 Ст. 128 ГК РФ.

279 Например, валютные торги по доллару США проводятся с лотами, равными 1000 долларов США.

280 Другими используемыми наименованиями являются «срочные сделки» и «деривативы».

281 Так, например, П. 1.3 Постановления ФКЦБ от 26 декабря 2003г. № 03-54/пс установлено, что «оказание услуг, способствующих совершению сделок, исполнение обязательств по которым зависит от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений индексов, рассчитываемых на основании совокупности цен на ценные бумаги (фондовых индексов), в том числе сделок, предусматривающих исключительно обязанность сторон уплачивать (уплатить) денежные суммы в зависимости от изменения цен на ценные бумаги или от изменения значений фондовых индексов (далее именуются - срочные сделки) могут осуществлять только фондовые биржи.»

282 Статья 6 Закона о биржах.

283 П. 2 ст. 6 Закона о биржах.

284 Ст. 14 Закона «О РЦБ»

285 Однако указанная статья, приводя закрытый список возможных биржевых товаров, исключает из биржевой торговли финансовые индексы и пакеты ценных бумаг (Э.С. Петросян Понятие и классификация биржевых сделок).

286 Ст. 1 Закона «О РЦБ»

287 Ст. 2 Закона «О РЦБ»

288 Ст. 2 Закона «О РЦБ»

289 Ст. 2 федерального закона от 11.11. 2003г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

290 Ст. 2 федерального закона от 11.11. 2003г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах».

291 Ст. 2 Закона «О РЦБ»

292 Ст. 27.2 Закона «О РЦБ»

293 Ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"

294 П.4 Положения об организации торговли на РЦБ.

295 Указ Президента РФ от 28.05.1997 г. № 529 "О порядке обращения акций российского акционерного общества "Газпром" на период закрепления в федеральной собственности акций российского акционерного общества "Газпром", а также Постановление Правительства РФ от 30.05.1997 г. № 654 «О мерах по выполнению Указа…»

296 П. 1 ст. 9 Валютного закона.

297 18 июня 2004 года

298 Валютный закон предусматривает, что Банк России вправе ввести ограничения на такие виды валютных операций. Однако ЦБ РФ не воспользовался предоставленным ему правом.

299 Необходимо отметить, что определение производного финансового инструмента (дериватива, срочной сделки) – тема многочисленных бесконечных и малопродуктивных дискуссий. Автор излагает данный материал на основе наиболее удачного, по его мнению, законопроекта.

300 На первый взгляд может показаться, что температурные деривативы – это что-то оторванное от реальности (фикция) или шарлатанство. Однако температура в определенном регионе в течении определенного периода времени оказывает существенное значение на потребление энергии, ряда продуктов питания, частоту пользования определенными видами транспорта и пр. Таким образом, в зависимости от температуры можно выстраивать определенные стратегии на рынке. В целях хеджирования бизнеса от неблагоприятных условий – иного температурного режима – предприниматели и заключают температурные деривативы.

301 Приводятся только самые основные условия

302 Приводится по Деривативы. Курс для начинающих (серия «Reuters для финансистов»/ пер. с англ. Стр. 67.

303 См. пример приведенный выше.

304 Приводится по Деривативы. Курс для начинающих (серия «Reuters для финансистов»/ пер. с англ. Стр. 77-78.

305 Указ Президента РФ от 28.05.1997 г. № 529 "О порядке обращения акций российского акционерного общества "Газпром" на период закрепления в федеральной собственности акций российского акционерного общества "Газпром"

306 Инструкция ЦБ РФ от 22.05.1996 № 41"Об установлении лимитов открытой валютной позиции и контроле за их соблюдением уполномоченными банками Российской Федерации"

307 31 мая 1991 года № 2211-1. Действие прекращено в связи с вступлением в силу ГК РФ.

308 Ст. 74 Основ.

309 П. 4 ст. 166 Основ.

310 п. 1 ст. 7 Закона о биржах

311 Статья 8 Закона о биржах.

312 глава 28 ГК РФ

313 В качестве примера используются Правила торгов РТС.

314 Виду стандартных договоров в отношении определенного биржевого товара.

315 Наличие спроса и предложения по данному виду стандартных договоров в отношении определенного биржевого товара

316 П. 1 ст. 435 ГК РФ.

317 П. 2 ст. 437 ГК РФ.

318 П. 1 ст. 432 ГК РФ.

319 Ст. 158 ГК РФ

320 П. 3 ст. 159 ГК РФ.

321 Ст. 160 ГК РФ.

322 За исключением адресных сделок.

323 При условии наличия всех необходимых соглашений и их непротиворечивости. Данное условие обеспечивают соответствующие биржи.

324 В данном подразделе под «администратором» понимается ММВБ.

325 Положение ЦБ РФ от 16 июня 1999 г. № 77-П «О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж»

326 Ст. 8 Закона о биржах

327 Деривативы. Курс для начинающих (Серия «Reuters для финансистов»). Стр. 39.

328 Латынцев А.В. Обеспечение исполнения обязательств – М.: «Лекс-Книга» стр. 5- 7.

329 Глава 23 ГК РФ.

330 П. 1 ст. 330 ГК РФ.

331 П. 1 ст. 334 ГК РФ.

332 П. 1 ст. 259 ГК РФ.

333 Ст. 361 ГК РФ.

334 Ст. 368 ГК РФ.

335 П. 1 ст. 380 ГК РФ.

336 Ст. 350 ГК РФ.

337 Например, В.А. Белов. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. – М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 2000. стр. 53-55.

338 Ст. 346 ГК РФ.

339 П. 1 ст. 138 федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»

340 П. 2 и 3 ст. 138 федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»

341 Ст. 360 ГК РФ.

342 Ст. 359 ГК РФ.

343 Ст. 421 ГК РФ.

344 В.А. Белов. Указ. соч. стр. 54-55.

345 Гонгало Б.М. Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. М., 2001. С. 103 - 104.

346 Также см. об этом: Гражданское право. В 2 т. Том I / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 338 - 339.

347 Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 103.

348 ст. 349 ГК РФ

349 По вопросу «залога банковских счетов» использованы материалы Заключительного отчета по проекту ТАСIS по реформированию российского законодательства о залоге банковского счета с целью создания механизма использования банковских счетов для обеспечения исполнения обязательств юридической фирмой "Уайт энд Кейс ЛЛК в декабре 2002г.

350 Термин "залог банковского счета" используется в качестве общего термина для обозначения залога прав, возникающих из договора банковского счета, денежных средств на счете и иных возможных способов обеспечения исполнения обязательств за счет средств на банковских счетах.

351 П. 1 ст. 334 ГК РФ.

352 П. 1 ст. 336 ГК РФ.

353 Постановление ФКЦБ от 13.08.2003 № 03-37/пс

354 Данная биржа обанкротилась в связи с этим были утрачены все денежные средства, переданные бирже в качестве маржи.

355 Постановление ФАС Московского округа от 29 декабря 1998 года по делу № КГ-А40/3236-98. Постановление Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2000 года № 55/99.

356 Постановление ФАС Московского округа от 28 января 1999 года по делу №КГ-А40-3610/98

357 Постановления ФАС Московского округа от 16 марта по делу №КГ-А40/571-99; от
4 августа 1998 года по делу № КГ-А40/1720-98; от 29 мая 1998 года по делу № КГ- 40/1074-98

358 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 7965/95 от 2 июля 1996 г.

359 В частности, А.А. Рубанов указывал на то, что "нельзя согласиться с утверждением Президиума о том, что предметом залога может быть только объект, допускающий реализацию с публичных торгов. Такого ограничения ни ГК РФ, ни Закон "О залоге" не устанавливают". Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. № 9. 1997 г. С. 117.
"Этот формально-правовой тупик наилучшим образом показывает внутренний конфликт законодательства в отношении денег. Ведь последние по закону не могут быть ничем иным, как вещами или правами требования. В силу же закона как одни, так и другие могут стать предметом залога. […] Другое дело, что это делать не нужно, поскольку деньги выражают чистую стоимость самих себя". Шкаринов И.А. Теория денег: проблемы, которые ждут решения. С. 112.

360 Приложение к Информационному письму Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 26

361 Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М.: "Статут", 2000 г. С. 16.

362 Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 80.

363 Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право, № 9. 1997 г.; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 140 – 146; Письмо заместителю Председателя Высшего Арбитражного суда РФ В.В. Витрянскому № А-01/5-535 от 17 октября 2001, подписанное президентом АРБ С.Е. Егоровым.

364 Новоселова Л.А. Уступать или закладывать // Эж-Юрист. № 7. 2002 г.

365 Новоселова Л.А. Уступать или закладывать // Эж-Юрист. № 7. 2002 г.

366 В Постановлении № 584/97 от 27 мая 1997 г. Президиума Высшего Арбитражного Суда указывается, что уступка требования предполагает перемену лиц в обязательстве.

367 Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений. С. 21.

368 Новоселова Л.А. Уступать или закладывать // Эж-Юрист, № 7, 2002 г.

369 Ст. 858 ГК РФ

370 П. 3 ст. 845 ГК РФ.

371 В соответствии со статьей 26 Закона о банках кредитная организация обязана гарантировать тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

372 Федеральным законом от 30 декабря 2001 г. № 194-ФЗ "О федеральном бюджете на 2002 год" установлено, что списание средств со счета по требованиям, относящимся к третьей и четвертой очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.

373 П. 2 ст. 46

374 Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М.: "Статут", 1999 г. С. 169.

375 Закон "О залоге" действует в части, не противоречащей нормам ГК РФ. ГК РФ, в отличие от Закона "О залоге", не содержит специальных норм, касающихся залога прав. Поэтому, положения о залоге прав, установленные Законом "О залоге", продолжают действовать.

376 В статье 56 Закона "О залоге" указывается, что при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан: (1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права; (2) не совершать уступки заложенного права; (3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости; (4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; (5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

377 Данная проблема освещена в ряде публикаций, например, Архипов А., Кучеров А. Новые способы обеспечения/ эж-Юрист. 2003. - № 22. стр. 3

378 П. 1 ст. 407 ГК РФ.

379 ст. 410 и 411 ГК РФ

380 П. 1 ст. 63 федерального закона от 26 октября 2002г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

381 Например, В.В. Драгунов «Односторонний и договорный зачет: российская практика и международный опыт»// Право и экономика, 2003. № 11.

382 Ст. 168 ГК РФ

383 Предметом настоящей статьи является рассмотрение вопросов, касающихся гражданско-правовых, а не налоговых отношений.

384 Например, Постановление ФКЦБ от 23 ноября 1998 г. № 51 «Об утверждении Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации», Письмо ЦБ РФ от 2 августа 2001 г. № 016-15-1/2865 "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери"

385 Подробнее см. раздел 2 настоящего отчета.

386 Авторы полагают, что возможно использовать не заимствованный из иностранной практики термин «неттинг», а иной, например, «взаимозачет» или «общий зачет».

387 Ст. 30 Закона «О РЦБ»

388 Ст. 9 Закона «О РЦБ»

389 Ст. 31 Закона «О РЦБ»

390 П. 2 ст. 32 Закона о биржах

391 Ст. 32 Закона «О РЦБ»

392 Ст. 33 Закона «О РЦБ»

393 ст. 15.21 КоАП

394 ст. 14.24 КоАП

395 Ст. 13 Закона «О РЦБ»

396 Глава 9 Закона «О РЦБ»

397 Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

398 ст. 2 Закона о рекламе

399 ст. 35 Закона «О РЦБ»

400 ст. 4 указанного закона

401 Ст. 34 Закона «О РЦБ»

402 Панов А., Козицын С. Как поймать инсайдера// Ведомости. 28 января 2005г. стр. А4.

403 Использованы материалы из статьи Азимова Л.В. //Недобросовестная рыночная практика на финансовых рынках. Методы недобросовестной торговли и законодательное регулирование

404 гл. 8 "Об использовании служебной информации на рынке ценных бумаг", ст. 31 - 33

405 Постановление ФКЦБ от 26 декабря 2003 г. № 03-54/пс

406 П. 2 ст. 51 Закона «О РЦБ»

407 П. 7.5 Положения о лицензировании.

408 П. 7.9 Положения о лицензировании.

409 утверждено Постановлением ФКЦБ от 13 августа 2003 г. N 03-34/пс

410 Постановление ФКЦБ от 7 февраля 2003 г. N 03-8/пс

411 Образована в соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 года «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти». Согласно указанному акту, Федеральной службе по финансовым рынкам были переданы функции по контролю и надзору упраздняемой Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

412 П.1 Положения о федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 317.

413 Реализовывая данное полномочие, ФКЦБ приняла Постановление ФКЦБ РФ от 18.06.2003 N 03-30/пс «О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг».

414 Так во исполнение данного пункта был принят Приказ ФСФР от 29.06.2004 №04-22/пз-н «О некоторых вопросах, связанных с деятельностью по организации торговли и клиринговой деятельстью на рынку ценных бумаг». Реализовывая данное полномочие, ФКЦБ приняла следующие нормативные акты: Постановление ФКЦБ РФ от 23.11.1998 № 50 «Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ»; Постановление ФКЦБ РФ от 15.08.2000 № 10 «Об утверждении порядка лицензирования видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг»; Постановление ФКЦБ РФ от 19.06.1998 года №24 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по ведению реестра владельцев именных ценных бумаг»; Постановление ФКЦБ РФ от 26.12.2003 № 03-54/пс «Об утверждении Положения по организации торговли на рынке ценных бумаг» и др.

415 П.5 Положения о федеральной финансовой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 317.

416 П.6 Положения о федеральной финансовой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 317.

417 По мнению автора, данный принцип противоречит основным принципам гражданского права, которое регулирует рынок ценных бумаг. Следовательно, нормативная база рынка ценных бумаг больше тяготеет к административному праву, нежели гражданскому. А это приводит к сомнительным последствиям (как правовым, так и внеправовым).

418 П.3 Постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 года № 317 «Об утверждении Положения о федеральной финансовой службе»

419 П.3 Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном комитете РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 года № 152.

420 Утверждено Приказом ФСФР, МЭРТ, МСХ и ФАП от 02.11.2004 N 04-601/пз-н/293/507/149

421 П. 2 ст. 75 Конституции РФ.

422 Подпункт 17) ст. 4 Закона «О ЦБ РФ».

423 П. 4 ст. 22 Валютного закона

425 Ст. 1210 ГК РФ.

426 а также российская доктрина

427 Статья 51 Закона «О РЦБ»

428 ст. 185 УК РФ

429 Ст. 185.1 УК РФ

430 Ст. 15.17 КоАП

431 Ст. 15.18 КоАП

432 П. 1 ст. 15.19 КоАП

433 П. 2 ст. 15.19 КоАП

434 Ст. 15.21 КоАП

435 Ст. 15.24 КоАП

436 Ст. 51 Закона «О РЦБ»

437 Статья 14.24 КоАП

438 Инструкция по судебному делопроизводству в районном суде, утверждена Приказом Генерального директора Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 29 апреля 2003 г. № 36

439 Ст. 25 Валютного закона.

440 П. 1 ст. 15.25 КоАП

441 Reena Aggarwal Demutualization and corporate governance of stock exchanges. //Journal of applied corporate finance. - spring 2002. - №1. - с.105

442 Ведомости 8 февраля 2005 года со ссылкой на DJ, 04.02.2005.

443 Лауфер М. Особенности развития современных фондовых бирж (статистика и тенденции) //Вопросы экономики, 1999, №5, с.130.

444 Reena Aggarwal Demutualization and corporate governance of stock exchanges. //Journal of applied corporate finance. - spring 2002. - №1. - р.107.

445 http://www.world-exchanges.org/

446 Ричард Дж. Тьюлз и др. Фондовый рынок / Ричард Дж. Тьюлз, Эдвард С. Бредли, Тэд М. Тьюлз. - М.: Инфра - М, 1997. - с.138.

447 Подробнее о статусе NASDAQ – см. в разделе Организованные внебиржевые рынки.

448 Objectives and Principles of Securities Regulation. International Organization of Securities Commissions. September 1998 http://www.iosco.org/

449 Khademian A.M. The SEC and Capital Market Regulation. The Politics of Expertise. Pittsburg, 1992, р.155.

450 Внутренняя система соблюдения юридических и этических норм и правил торговли на финансовых рынках.

451 Список всех регулятивных органов доступен через сайт ИОСКО http://www.iosco.org/

452 В.А. Тарачев, Л.В. Азимова Манипулирование и инсайдерская торговля на финансовых рынках. – М., 2002. - с.18, 25.

453 Далее – Закон о биржах 1934 года.

454 Council Directive 89/592 coordinating regulations on insider dealing, dd. 13.11.89

455 Securities Exchange Act of 1934, Section 16 .Directors, officers, and Principal Stockholders.

456 Securities Exchange Act of 1934, Section 21A .Civil Penalties for Insider Trading. and Section 20A .Liability to Contemporaneous Traders for Insider Trading.

457 Приводится по статье Э. Дэвис/ Morgan и Goldman заплатят $80 млн. за создание ажиотажа во время IPO/ Ведомости. 27 января 2005г. стр. Б3

458 Initial public offer – публичное размещение акций на рынке

459 См., например: Theodore A.Levine, Arthur F. Mathews, Gerard Citera, David Dana. Manipulative Practices:Past, Present And Future// Postgraduate Course in Federal Securities Law. American Law Institute. 1990

460 Cм: Thomas Lee Hazen. Market Manipulation, Insider Reporting And Short . Swing Trading, And False SEC Filings// Law of Securities Regulation. 2001. Third Edition. . P.71.

461 По данным FT. Приводится по статье Расплата за спекуляции// Ведомости. 14 февраля 2005г. стр. Б6.

462 По информации DJ. Ведомости. 16 февраля 2005г. стр. Б5.

463 В.А. Тарачев, Л.В. Азимова. Манипулирование и инсайдерская торговля на финансовых рынках. – М., 2002. - с.23-31.

464 Однако в последние годы на ряде бирж появились опционы “флекс”, позволяющие подбирать объемы, даты истечение и цены исполнения в соответствии с требованиями клиента, хотя и в пределах определенных ограничений.

465 Подробнее см. далее настоящий раздел

466 В настоящем разделе понятие «залог» имеет значительно больший объем нежели аналогичное понятие, закрепленное российским законодательством.

467 Правовое регулирование ликвидационного неттинга в законодательстве отдельных стран рассмотрено ниже.

468 Law of derivatives: An international comparison // Companies and Securities Advisory Committee, January, 1995.

не опубликовано


Warning: require_once(/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php) [function.require-once]: failed to open stream: No such file or directory in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228

Fatal error: require_once() [function.require]: Failed opening required '/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php' (include_path='.:/usr/local/php53/share/pear') in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228