Авторские курсы А. С. СеливановскогоКораблик символизирует легкость обучения на курсах Антона Селивановского;)
  • просто
  • доступно
  • системно
Курсы

Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках

А.С. Селивановский,

кандидат юридических наук

Обеспечение исполнения обязательств на финансовых рынках1

 


Надежность исполнения сторонами обязательств по сделкам, совершаемым на финансовых рынках (в том числе на биржах), поддерживается, главным образом, механизмами обеспечения и прекращения обязательств. При этом особое значение имеет "действенность" указанных механизмов при несостоятельности (банкротстве) одной из сторон.

 

Общие положения об обеспечении

В силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия (или воздержаться от действий), а кредитор имеет право требовать от должника исполнения обязательств. В случае неисполнения должником обязательств при содействии государственных органов взыскание может быть обращено на его имущество. Однако кредитор заинтересован в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства; облегчить себе определение убытков, на возмещение которых он имеет право; и наконец, побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Достижению именно этих целей и служат способы обеспечения исполнения обязательств.

На основании ряда исследований выделим защитный и стимулирующий признаки, которые присущи этим способам и наиболее часто указываются исследователями.

Защитный (или компенсационный) признак отражает свойства способов обеспечения исполнения договорных обязательств, призванные компенсировать либо предотвратить неблагоприятные последствия для кредитора (обеспеченной стороны), которые возникают либо могут возникнуть в случае нарушения должником условий обеспеченных обязательств.

Стимулирующий признак присущ тем способам, которые направлены на понуждение должника исполнить обеспеченное обязательство надлежащим образом под страхом наступления для него невыгодных последствий, в основном материального характера1.

Действующее гражданское законодательство содержит открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств (глава 23 ГК РФ). Это:

 

 

неустойка

(штраф, пени)

Определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

 

залог

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

 

удержание

имущества

должника

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п. 1 ст. 359 ГК РФ).

 

поручительство

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ).

 

банковская

гарантия

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

 

задаток

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

другие способы, предусмотренные законом или договором

 

Требования к обеспечению исполнения обязательств

на финансовых рынках

Во-первых, простота. Правила внесения обеспечения, реализации в случае нарушения обязательства, возврата обеспечения в случае надлежащего исполнения обязательства должны быть простыми, ясными и эффективными с точки зрения затрат. Обеспечение (схема обеспечения) должно быть "избавлено" от обременительных формальностей, таких как регистрация, представление многочисленных документов, требования об обязательном проведении публичных торгов для реализации обеспечения и т. п. В противном случае невозможно будет оперативно проводить расчеты по сделкам.

Во-вторых, оперативность взыскания. Для финансовых рынков (в том числе для организованных торгов) чрезвычайно важно, чтобы обеспечение реализовывалось максимально оперативно и дешево.

В-третьих, надежность. Требование о надежности состоит из нескольких моментов. Прежде всего, сторона, предоставляющая обеспечение, должна быть защищена от несостоятельности держателя обеспечения и включения "обеспечивающего" имущества в конкурсную массу, при том что интересы третьих лиц удовлетворяются преимущественно перед лицом, предоставившим обеспечение. Держателем "обеспечивающего" имущества может быть как кредитор по обязательству, так и третье лицо (например, клиринговая организация, обеспечивающая расчеты на организованном рынке). Соответственно переданное в обеспечение имущество не должно попасть в конкурсную массу в любом из указанных случаев. Обеспечение должно быть защищено от требований третьих лиц, в том числе в случае несостоятельности лица, передавшего обеспечение.

В-четвертых, ликвидность. Обеспечение не должно выбывать из оборота: держатель обеспечения должен иметь право свободно распоряжаться им до тех пор, пока не наступит дата возврата. Таким образом, удешевляется стоимость заимствований на рынке.

В-пятых, переоценка. С сохранением обеспечения в обороте связано требование о регулярной переоценке имущества, переданного в обеспечение, по текущим рыночным ценам. Данное требование направлено на обеспечение интересов как держателя обеспечения (потенциального кредитора), так и стороны, передавшей имущество в обеспечение (потенциального должника).

В-шестых, правовая определенность. Обеспечение (схема обеспечения) должно быть "избавлено" от риска "переквалификации" в иной способ обеспечения обязательств с иными правовыми последствиями.

В-седьмых, унификация с другими правопорядками. Для привлечения к участию на организованных торгах обеспечение (обеспечительная схема) должно быть сопоставимо с аналогичными механизмами, которые применяются на развитых финансовых рынках.

 

Поименованные способы обеспечения обязательств

Рассмотрим, насколько поименованные в Гражданском кодексе РФ способы обеспечения обязательств отвечают (соответствуют) перечисленным требованиям.

Неустойка, задаток, поручительство и залог существуют многие столетия. При этом давно доказано, что всякий из перечисленных способов обеспечения незримо хранит в себе определенную "слабость", "непрочность", которая в случае неисправности должника распространяется на других лиц.

Например, неустойка. Вот мнение ученого: "Обязательство должника в случае неисправности его расширяется, становится более тягостным, нежели по самому договору. Нельзя сказать, чтобы обеспечение было очень надежным: неустойка в случае неисправности должника только усиливает его обязательство с тем же недостатком, который сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден должник к уплате 1000 руб., точно так же он не может быть вынужден к уплате 1030 руб. И действительно, очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то что с неисправностью связываются для него весьма тягостные последствия"2.

Залог часто называется наиболее надежным способом обеспечения обязательств. Однако существует ряд причин, не позволяющих эффективно использовать его для обеспечения на финансовом рынке. Какие недостатки присущи залогу в свете требований к обеспечению, используемому на организованных рынках?

В случае неисполнения должником обязательств заложенное имущество реализуется на публичных торгах (ст. 350 ГК РФ).

Как справедливо отмечают многие специалисты3, если лицо получает имущество в залог раз в год, оно может себе позволить обратиться к судебному исполнителю для организации публичных торгов. Но если необходимость в реализации предметов залога возникает постоянно, как, например, у крупных банков, организация торгов должна быть поставлена на совершенно иную, профессиональную основу. А в связи с этим проведение постоянных публичных торгов заставляет усомниться в самой эффективности залога как способа обеспечения исполнения обязательств.

Имущество, переданное в залог, как правило, выбывает из оборота (ст. 346 ГК РФ).

В случае несостоятельности должника, передавшего в обеспечение своих обязательств залог, требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, учитываются в составе требований кредиторов третьей очереди [п. 1 ст. 138 Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. на 24 октября 2005 года)]. Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет средств, полученных от продажи предмета залога, преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. При этом продажа предмета залога осуществляется путем проведения открытых торгов [пп. 2 и 3 ст. 138 ФЗ "О не-состоятельности (банкротстве)"].

Таким образом, приходится констатировать, что залог не отвечает требованиям, предъявляемым для обеспечения обязательств на организованных рынках.

"Нетвердость" просматривается и в договоре поручительства: из-за неисправности должника могут пострадать интересы всех участников договорного обязательства. "Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть может, окажется исправным другое лицо или оно побудит должника к исправности. И быть может, уже соображение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужит для должника побуждением к исправности, тем более что при неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится. Очевидно, что поручительство дает обязательственному праву более твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору. Но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может оказаться неисправным"4.

В случае неисполнения должником обязательств для получения удовлетворения своих интересов кредитор должен обращаться к должнику и поручителю с соответствующим требованием. Очевидно, что поручительство не обеспечивает надежность и оперативность взыскания, что особенно важно на финансовых и, прежде всего, на организованных рынках.

Ситуация с банковской гарантией аналогична предыдущей с поручительством. При этом следует отметить, что по сравнению с поручительством банковская гарантия — значительно более дорогое обеспечение.

Таким образом, банковская гарантия также не соответствует требованиям, предъявляемым к обеспечению обязательств на финансовых рынках.

Удержание также не может рассматриваться как приемлемый способ обеспечения обязательств, так как правила об удержании фактически повторяют правила о залоге (ст. 360 ГК РФ). Кроме того, перечень имущества, которое может быть использовано для удержания, ограничен только вещами (ст. 359 ГК РФ).

 

Непоименованные способы обеспечения обязательств

Предоставленный Гражданским кодексом РФ принцип свободы договора (ст. 421) позволяет моделировать (конструировать) сложные, не предусмотренные (непоименованные) в законодательстве договоры5.

Некоторые способы обеспечения обязательств, выработанные практикой на основе этого принципа, не подходят для обеспечения обязательств из сделок на финансовых рынках.

Предлагается, например, одновременно с договором залога заключение и договора купли-продажи предмета залога. Кроме того, других договоров: аналога залога — "договора об обременении имущества", аренды имущества, являющегося предметом обеспечения, с правом выкупа в случае неисполнения обеспеченного обязательства и др. Но существует риск переквалификации договора в залог и т. п. посредством толкования договора и признания "обходной сделки" притворной. Нередко к обеспечению финансовых обязательств применяют передачу права собственности на обеспечение, то есть фактически продажу предмета обеспечения: например, использование ценных бумаг — сделки РЕПО (покупки/обратной продажи), а также операции, основанные на отношениях займа, — заем ценных бумаг. Таким образом, стороны стараются обойти ограничения, предусмотренные для залога.

Однако такие способы обеспечения имеют серьезные недостатки, в том числе перевод всех отношений между сторонами в сферу обязательственного права (условие обратного выкупа или обязательство по возврату займа), и не предоставляют достаточной защиты обеим сторонам при наступлении несостоятельности одной из сторон, то есть в случае несостоятельности залогополучателя залогодатель будет кредитором без обеспечения в размере стоимости предмета обеспечения. К недостаткам можно отнести также неопределенность в отношении исполнимости обеспечительных схем, основанных на передаче права собственности, в том числе переквалификации такой схемы в заклад или договор купли-продажи; уязвимость обеспечения, основанного на передаче права собственности, в отношении прав третьих лиц, таких как цессионарии и кредиторы залогодателя, имеющие право на его имущество. Все это практически неприменимо в случае ежедневной корректировки сумм обеспечения в соответствии с колебаниями рыночной стоимости.

"Условную" куплю-продажу применяют обычно для обеспечения исполнения обязательств по договору займа, кредитному договору. Суть данной конструкции состоит в том, что стороны наряду с договором займа или кредитным договором (основным договором) заключают еще и договор купли-продажи в обеспечение исполнения основного обязательства. Договор купли-продажи совершается под отлагательным условием, то есть возникновение прав и обязанностей как покупателя, так и продавца ставится в зависимость от неисполнения или ненадлежащего исполнения должником основного обязательства. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по основному договору возникают правовые последствия по договору купли-продажи, по исполнении которого права и обязанности сторон по договору займа или кредитному договору прекращаются на основании ст. 410 ГК РФ посредством зачета. Если же основное обязательство было исполнено надлежащим образом (сумма займа или кредита с процентами возвращена своевременно и в полном объеме), договор "условной" купли-продажи считается расторгнутым с момента, определенного договором (надлежащее исполнение заемщиком обязательств по основному договору).

Сумма займа или кредита одновременно выступает покупной ценой по договору купли-продажи. Предметом договора купли-продажи, совершенной под условием, может быть как движимое, так и недвижимое имущество. Как известно, купля-продажа недвижимости обладает рядом особенностей, которые делают неэффективным использование "условной" покупки недвижимости для обеспечения обязательств на финансовом, а особенно на организованном рынке.

Следует отметить, что на практике может возникнуть ряд проблем с применением конструкции "условной" купли-продажи, и связано это, прежде всего, с возможной мнимостью или притворностью подобных сделок.

Также куплю-продажу под условием нельзя считать притворной сделкой, якобы прикрывающей иные отношения, прежде всего залоговые. Для притворной сделки характерно то, что совершаются иные действия, чем те, которые стороны на самом деле имели в виду. Но при заключении договора купли-продажи под условием не идет речь о притворной сделке, так как в данном случае нет расхождения между волей и волеизъявлением сторон. Воля сторон направлена именно на переход права собственности на имущество, выступающее предметом договора купли-продажи, в случае неисполнения обязательств по основному договору. Применительно к залогу отметим, что между этим способом обеспечения исполнения обязательств и "условной" куплей-продажей есть ряд существенных различий, не позволяющих их отождествлять, о чем будет сказано далее.

Участники гражданского оборота также могут заключить смешанный договор, то есть соглашение с элементами различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. Договор купли-продажи под условием содержит не-которые черты залогового обязательства, в частности обременение имущества дол-жника с целью защиты интересов кредитора. Вместе с тем договор "условной" купли-продажи включает все необходимые элементы "традиционной" купли-продажи. Получается, что данный договор представляет собой сочетание различных поименованных договорных обязательств, имеющих различную функциональную направленность.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда они предписаны законом или иными правовыми актами. Особое условие рассматриваемого договора — положение о сроках и моменте наступления возможных правовых последствий. В связи с этим необходимо разграничивать моменты заключения и вступления в силу данного соглашения сторон. Заключенным такой договор может считаться с момента его подписания сторонами, когда согласованы все условия, либо с момента его государственной регистрации, если в качестве предмета договора выступает жилое помещение. Вступает же договор в силу в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по основному договору (займа, кредитного договора). При надлежащем исполнении обязанностей по основному договору договор купли-продажи под условием признается расторгнутым по соглашению сторон.

В ст. 157 ГК РФ закреплена возможность совершения сделок под условием. Соответствующий договор условной купли-продажи представляет собой сделку, совершенную под отлагательным условием, когда стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Применительно к рассматриваемой ситуации при "условной" купле-продаже стороны поставили переход права собственности на предмет договора от продавца к покупателю в зависимость от исполнения должником (заемщиком) своих обязанностей по основному договору (займа, кредитному договору). Причем относительно исполнения обязанностей должника по основному договору неизвестно, будут ли они исполнены надлежащим образом и в полном объеме, хотя это и предполагается при заключении основного договора.

В литературе высказаны сомнения относительно возможности обеспечения исполнения обязательств "условной" куплей-продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлагательным условием.

Так, Б. М. Гонгало указывает на то, что использование купли-продажи под условием ограничено российским гражданским законодательством, так как в качестве отлагательного условия рассматривается "неисполнение должником обязанности уплаты денег" и наступление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника6.

Выражая несогласие с высказанным Б. М. Гонгало мнением, следует отметить следующее. Гражданский кодекс РФ не содержит запрета на использование в качестве отлагательного условия (впрочем, как и отменительного) наступления или ненаступления обстоятельства, которое поставлено в зависимость от воли того или иного лица. Действия участников сделки могут выступать условиями по смыслу ст. 157 ГК РФ7. Данный подход является формальным, однако при существующей регламентации залоговых отношений мнение о правомерности использования купли-продажи под условием в качестве договорного акцессорного обязательства представляется обоснованным. Кроме того, сам Б. М. Гонгало отмечает, что вопрос о том, может ли быть условием действие участника сделки, различными авторами решается неоднозначно8. Представляется, что использование купли-продажи под условием не противоречит действующему законодательству, а аргумент Б. М. Гонгало против применения данной конструкции неубедителен.

Особым условием рассматриваемого договора купли-продажи является условие о цене. Его своеобразие состоит в том, что на первый взгляд одна и та же денежная сумма одновременно выступает и суммой займа (кредита) по основному договору, и покупной ценой предмета договора при купле-продаже под условием. Но необходимо помнить, что основной договор и договор купли-продажи различаются по действию во времени. Договор купли-продажи, как уже указывалось, вступает в силу лишь с момента наступления отлагательного условия, то есть с момента неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств должника (продавца) по основному договору. При вступлении договора купли-продажи под условием в силу и исполнении сторонами обязанностей по нему (прежде всего продавцом) обязанности сторон по основному договору прекращаются зачетом в соответствии со ст. 410 ГК РФ. Следовательно, при наступлении отлагательного условия и вступлении в силу договора купли-продажи предмет по основному договору (сумма займа, кредита) трансформируется в покупную цену по дополнительному договору и считается уплаченным уже с момента предоставления суммы займа или кредита с учетом процентов по основному договору.

Приведенный анализ положений ГК РФ свидетельствует о том, что "условная" купля-продажа как акцессорное обязательство, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательства по основному договору, отвечает всем требованиям действующего законодательства.

Ранее уже указывалось, что купля-продажа, совершенная под отлагательным условием, содержит некоторые элементы залогового обязательства. Но сама конструкция такой купли-продажи существенно отличается от залога и имеет ряд несомненных преимуществ перед данным способом обеспечения исполнения обязательств, а именно:

 в случае неисполнения должником своих обязанностей по основному обязательству (например, по договору займа) кредитор (покупатель) приобретает право собственности на предмет продажи в связи с наступлением отлагательного условия (неисполнение должником основного обязательства). А по договору залога кредитор приобретает право требовать обращения взыскания на заложенное имущество;

 по общему правилу не требуется обращения в суд за признанием своего права; это будет необходимо при уклонении должника от передачи имущества кредитору уже как собственнику, ставшему таковым по договору "условной" купли-продажи вследствие наступления отлагательного условия. А при залоге имущества существует установленное ст. 349 ГК РФ правило, согласно которому требование залогодержателя удовлетворяется за счет заложенного имущества по решению суда. Правда, данное правило может быть изменено по соглашению сторон в соответствии со ст. 349 ГК РФ;

 кредитор в случае наступления отлагательного условия получает имущество в собственность и соответственно приобретает все правомочия, предусмотренные п. 1 ст. 209 ГК РФ (право владения, пользования, распоряжения), в том числе отчуждать его и, в частности, на торгах. Залогодержатель ни в коем случае не приобретает права собственности на заложенное имущество. Он имеет лишь право получить удовлетворение за счет стоимости заложенного имущества только путем продажи на публичных торгах, если законом не установлен другой порядок.

На практике возможны варианты использования "условной" купли-продажи с различным субъектным составом: 1) должник и продавец — одно лицо, кредитор и покупатель — одно лицо (наиболее простой вариант); 2) должник и продавец — разные лица, кредитор и покупатель — одно лицо (некоторые общие черты с институтом поручительства); 3) должник и продавец — одно лицо, кредитор и покупатель — разные лица; 4) должник и продавец — разные лица, кредитор и покупатель — разные лица.

При использовании купли-продажи под условием в качестве способа обеспечения исполнения обязательств необходимо уделить особое внимание ряду важных моментов. В частности, в договоре следует четко закрепить отлагательное условие, поскольку оно является существенным для договоров, заключенных в соответствии со ст. 157 ГК РФ. Следовательно, необходимо однозначно определить в договоре, что понимается под неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по основному соглашению. Стороны должны также согласовать сроки исполнения обязательств по основному договору, вступления в силу дополнительного соглашения, передачи предмета купли-продажи от продавца к покупателю. Немаловажной является договоренность сторон о сохранности предмета договора, его страховании, об ограничении права продавца на распоряжение предметом договора.

Рассматривая "условную" куплю-продажу через призму требований, предъявляемых к обеспечению на финансовых рынках, приходится констатировать, что ее нельзя считать удовлетворительным способом. Во-первых, существует значительный риск переквалификации такой купли-продажи в залог. Во-вторых, данная конструкция не отвечает требованию надежности, так как в случае несостоятельности кредитора (держателя обеспечения) интересы должника (лица, предоставившего обеспечение) могут быть нарушены в силу существенного изменения цены переданного имущества.

Фидуциарный залог. При использовании фидуции (сделки, основанной на доверии) должник в целях залога передавал закладываемое имущество в собственность кредитору, а кредитор обязан был в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имущество. В соглашении о фидуциарном залоге содержалось условие об ограничении кредитора по основному обязательству в правомочии распоряжаться предметом фидуции до определенного момента. Основные различия между фидуцией и "условной" куплей-продажей сводятся к следующему.

Во-первых, при купле-продаже под условием предмет договора остается в собственности продавца (должника по основному обязательству) до наступления обусловленного договором обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. При фидуции предмет договора переходит в собственность кредитора лишь с некоторыми ограничениями по распоряжению данным имуществом. Во-вторых, при купле-продаже, совершенной под условием, предмет договора остается во владении продавца, а при фидуциарном залоге передается кредитору. В-третьих, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по основному договору покупатель (кредитор) по договору "условной" купли-продажи приобретает все правомочия собственника (право владения, пользования, распоряжения), а при фидуции кредитор освобождается от ограничения по распоряжению уже принадлежащим ему на праве собственности имуществом. В-четвертых, есть различия и в моменте перехода права собственности: при фидуциарном залоге оно переходит к кредитору непосредственно после заключения договора фидуции, а при купле-продаже под условием — в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства. В-пятых, в случае надлежащего исполнения основного обязательства договор "условной" купли-продажи не порождает правовых последствий и считается расторгнутым, а по договору фидуции реализуется правоотношение по переходу права собственности на предмет договора от кредитора к должнику, добросовестно исполнившему обязательства.

Залог "банковских счетов"9. Одним из обеспечительных механизмов, широко используемых в мировой практике, в том числе на организованных рынках, является уступка или залог банковских счетов заемщика10. Эффективность данного вида обеспечения зависит от применимого законодательства, которое должно позволять создание данного вида обеспечения и предоставлять возможность его практического использования.

Применение банковских счетов, открытых в российских банках, для обеспечения исполнения обязательств крайне затруднено. Это происходит из-за правовой неопределенности в вопросе о возможности залога банковского счета и допустимости ограничений на распоряжение им, а также некоторых противоречий между российским законодательством о залоге, о банковской деятельности и об исполнительном производстве.

По этой причине российские и иностранные банки лишены возможности использовать наиболее простой способ обеспечения исполнения обязательств и вынуждены требовать от заемщиков предоставления иных видов обеспечения, менее эффективных и более обременительных для заемщиков. Иностранные кредиторы обычно настаивают на открытии российскими заемщиками обеспечительных счетов за пределами Российской Федерации с целью использования обеспечительных механизмов, предусмотренных иностранным правом и не имеющих аналогов в российском законодательстве. Такая ситуация приводит к сокращению притока капитала в Россию и отрицательно влияет на возможность капитализации российских банков.

Как уже указывалось, сущность залога по российскому законодательству состоит в том, что в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит иму-щество, за изъятиями, установленными законом (п. 1 cт. 334 ГК РФ). В соответствии с российским законодательством предметом залога может быть всякое имущество, включая вещи и имущественные права (требования), за исключением:

имущества, изъятого из оборота;

требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью;

иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК РФ).

Действующее законодательство о залоге не содержит ни специальных положений, регулирующих залог банковских счетов, ни прямого запрета на залог банковского счета. Большинство авторов признают невозможность залога безналичных денежных средств по правилам залога вещей, однако в отношении возможности залога прав, возникающих по договору банковского счета, мнения расходятся. Таким образом, в настоящее время в доктрине существуют как минимум два различных подхода к вопросу о возможности залога прав по договору банковского счета.

Особое значение данная проблема имеет для организованных рынков в тех сегментах, где применяется так называемая маржинальная торговля. Маржинальную торговлю (margin trade) именуют также "торговлей со страховым депозитом", или "рычаговой торговлей" (leverage trade). Под маржинальной торговлей традиционно понимается торговля с предварительным внесением всеми участниками торгов "депозита", который обеспечивает исполнение сторонами своих обязательств по сделкам.

Суть "маржинальной торговли" сводится к следующему. Инвестор, размещая "залоговый депозит", получает возможность управлять целевыми кредитами, выделяемыми под этот "залог", и гарантировать своим депозитом вероятные потери по открытым позициям (обязательствам). Данную технологию применяют, как правило, к торговле, в ходе которой не предполагается "реальная передача актива" по итогам торгов, расчеты производятся только в денежной форме на разницу между ценами.

При маржинальной торговле каждая операция обязательно имеет два этапа: покупка (продажа) валюты по одной цене, а затем обязательная продажа (покупка) ее по другой (или по той же) цене. Первое действие называется открытием, а второе — закрытием позиции. При открытии позиции реальной поставки валюты не происходит, а участник, открывший позицию, вносит страховой депозит, который служит гарантией компенсации возможных потерь. После закрытия позиции страховой депозит возвращается и происходит расчет прибыли или потерь.

Операция при маржинальной торговле обязательно состоит из двух частей: открытие и закрытие позиции. Например, прогнозируя удорожание (усиление) евро по отношению к доллару, мы хотим купить за доллары более дешевый евро сейчас и продать его, когда он станет дороже. В этом случае операция будет выглядеть следующим образом: открытие позиции — покупка евро, закрытие — ее продажа. Все время, пока позиция не закрыта, мы имеем "открытую позицию по евро". Точно так же, если мы считаем, что евро будет дешеветь (слабеть) по отношению к доллару, наша операция будет состоять из таких шагов: открытие позиции — продажа более дорогого евро, закрытие — покупка подешевевшего евро. Таким образом, у нас есть возможность получать прибыль как при понижении, так и при повышении курса валюты.

В настоящем разделе рассматривается маржинальная торговля именно в этом значении.

ФКЦБ постановлением от 13 августа 2003 года № 03-37/пс утвердила Правила осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиенту (маржинальных сделок).

Данный вид торговли не имеет прямого правового регулирования. На практике внесение маржи часто называют внесением "денежного залога".

При возникновении споров между участниками маржинальной торговли данная правовая конструкция вызывает множество правовых вопросов.

 

Так, при рассмотрении спора между банком, который оказывал услуги брокера, и компанией-клиентом о возврате "залогового депозита" арбитражные суды выносили различные решения, основываясь на различных толкованиях правовой природы договора на обслуживание, предметом которого являлось брокерское и расчетное обслуживание при осуществлении фьючерсных сделок на Российской бирже11. Данный договор признавался и разновидностью договора банковского счета, и договором поручения, и договором, прямо не предусмотренным ГК РФ12.

Аналогичные проблемы имели место и по другим спорам13.

Споры, вытекающие из внебиржевых производных финансовых инструментов (расчетных форвардных контрактов), осложнены еще и проблематичностью выяснения правовой природы обеспеченных сделок — самих расчетных форвардных контрактов14.

 

О возможности залога безналичных денежных средств необходимо сказать следующее.

 

Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ по этому вопросу определена в постановлении Президиума от 2 июля 1996 года № 7965/95. В нем указано, что согласно ст. 1 Закона РФ "О залоге" залог — способ обеспечения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества. При этом в силу ст. 28, 29 и 30 Закона РФ "О залоге" и ст. 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований осуществляется путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга. Тем самым одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога. Денежные средства, а тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают. Таким образом, исходя из сути залоговых отношений, денежные средства не могут быть предметом залога.

 

В юридической литературе ряд авторов не поддержали позицию и аргументацию Президиума ВАС РФ15.

 

 

Несмотря на высказанные в юридической литературе возражения, позиция ВАС РФ была подтверждена и получила дальнейшее развитие в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 года № 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге". В частности, было указано: "Исходя из природы "безналичных денег", они не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей" (п. 3).

 

Возникает вопрос о правовой природе безналичных денежных средств. Гражданский кодекс РФ относит наличные денежные знаки к вещам (движимому имуществу). Вместе с тем законодательство не определяет однозначно их гражданско-правовую природу.

 

 

Этот вопрос широко обсуждался в юридической литературе, и большинство авторов высказали мнение о том, что безналичные денежные требования представляют собой не вещи, а права требования. Как пишет А. А. Маковская, "согласно … более убедительной и обоснованной [точке зрения], безналичные денежные требования как объект соответствующих банковских договоров представляют собой не вещи, а обязательственные права требования"16. Эта же точка зрения поддерживается и в письме Ассоциации российских банков от 17 октября 2001 года № А-01/5-535 "О залоге безналичных денежных средств" заместителю Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ В. В. Витрянскому: "В результате заключения договора банковского счета между банком и его клиентом возникают обязательственно-правовые отношения, касающиеся обслуживания счета клиента. Предметом такого обязательства являются безналичные деньги, существующие в виде записи на счете, которая представляет собой количественное выражение обязательственного права (требования) клиента к банку и одновременно — банковские деньги"17.

Вопрос о возможности залога прав (требований) по договору банковского счета не нашел отражения в документах Высшего Арбитражного Суда РФ и остается предметом постоянных дискуссий в юридической литературе. Ряд авторов указывают на невозможность залога прав требования из договора банковского счета18. Иные комментаторы высказывают мнение о возможности залога права требования выплаты или перечисления денежных средств со счета19.

 

Что касается залога прав по договору банковского счета, необходимо отметить следующее.

 

 

Позиция ВАС РФ состоит в том, что права требования по договору банковского счета, за исключением права требования возврата денежной суммы, составляющей остаток на счете при его закрытии, не могут быть ни уступлены, ни заложены20. При этом очевидно, что с точки зрения ВАС РФ возможность уступки данных прав является определяющей в решении вопроса о возможности залога. Л. А. Новоселова отмечает: "Договор банковского счета порождает два вида обязательств. Во-первых, это отношения по денежному обязательству, в котором банк выступает в качестве должника, а клиент — кредитора. Содержанием этого обязательства является обязанность банка вернуть (выплатить) на предусмотренных договором условиях находящуюся на счете денежную сумму. Вторая группа отношений возникает в связи с возложением на банк обязанностей по выполнению распоряжений владельца счета о выдаче или перечислении средств в пределах остатка денежных средств на счете. […] Залог права требовать исполнения распоряжений об осуществлении банковских операций представляется не имеющим экономического смысла. Как правило, говоря о залоге прав по договору банковского счета, имеют в виду обеспечение, предоставляемое в размере остатка средств на счете, и, таким образом, речь идет о залоге прав клиента требовать возврата остатка средств со счета полностью или частично"21. По мнению ВАС РФ, отношения, возникающие из договора банковского счета, являются неделимыми и, следовательно, частичная уступка отдельных прав требований по данному договору невозможна.

 

Невозможность уступки прав требований по договору банковского счета зачастую также аргументируется спецификой данного вида договора и наличием различных норм и правил, регламентирующих отношения по банковскому счету. Договор банковского счета, в частности, предусматривает:

1) открытие банковского счета на определенное лицо (при этом механизм перевода банковского счета с одного лица на другое или замены клиента по договору банковского счета отсутствует)22, и

2) распоряжение средствами на банковском счете путем предоставления расчетных документов, заверенных строго определенными подписями в соответствии с пре-доставленной банковской карточкой. Л. А. Новоселова отмечает, что "особый порядок перевода прав на денежную сумму, установленный банковскими правилами, исключает возможность уступки прав на распоряжение счетом в порядке гражданско-правовой цессии и, как следствие, залога этих прав"23.

В отличие от залога прав по договору банковского счета, большинство авторов признают возможность залога и уступки прав по договору банковского вклада.

 

 

Такую же позицию занимает и Л. А. Новоселова отмечает: "В отношении договора банковского вклада, в котором вкладчиком выступало юридическое лицо, Президиум ВАС РФ признал возможной уступку прав из этого договора. Так, в постановлении Президиума ВАС РФ от 29.02.2000 г. № 6041/97 отмечается, что депозитный договор (договор банковского вклада) не допускает осуществления расчетных операций. Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 834 ГК РФ юридическое лицо не вправе перечислять находящиеся во вкладах (депозитах) денежные средства другим лицам. Однако эта норма не лишает вкладчика возможности уступить третьему лицу свое право требования к банку о выплате вклада по договору уступки требования"24.

 

 

* * *

Таким образом, учитывая позицию ВАС РФ о невозможности залога безналичных денежных средств и прав по договору банковского счета и продолжающуюся дискуссию в правовой доктрине о возможности залога и уступки прав по договору банковского счета, можно сделать следующий вывод. В настоящее время при заключении договора о залоге прав по договору банковского счета существует значительный юридический риск в отношении действительности данного договора. В отличие от договора банковского счета, залог прав по договору банковского вклада признается действительным.

 

 

Проблемы соотношения залогового законодательства

и законодательства, применимого к договорам банковского счета

С точки зрения кредитора эффективность залога прав по договору банковского счета определяется, прежде всего, возможностью ограничить права должника по распоряжению его банковским счетом или приостановить операции по заложенному счету в случае неисполнения обеспеченного обязательства. Кредитор также заинтересован в удовлетворении своего требования к должнику из суммы денежных средств на банковском счете, заложенном в его пользу.

Как уже отмечалось, залоговое законодательство не содержит каких-либо специальных положений о залоге прав по договору банковского счета и, следовательно, не определяет какой-либо специальный порядок обращения взыскания и реализации заложенных прав. Следовательно, урегулировать эти вопросы можно лишь договорным путем. Однако и здесь существуют трудности, вызванные нормами законодательства, применимого к договорам банковского счета.

Прежде всего, следует отметить, что развитие банковского законодательства шло в направлении устранения юридических и практических препятствий для клиентов по свободному распоряжению своими денежными средствами на банковских счетах. Этот принцип довольно ясно отражен в ст. 858 ГК РФ, согласно которой ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами, находящимися на счете, не допускается, за исключением наложения ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановления операций по счету в случаях, предусмотренных законом. Договорного ограничения прав клиента закон не предусматривает. В то же время п. 3 ст. 845 ГК РФ устанавливает, что банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Принципу запрета на ограничение прав клиента по распоряжению своими денежными средствами, установленному ст. 858, в определенной мере противоречит и п. 2 ст. 854 ГК РФ. В нем говорится, что без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

Данное противоречие между различными статьями Гражданского кодекса РФ должно быть урегулировано законодательным путем. На практике российские банки, как правило, не соглашаются идти на какие-либо ограничения прав их клиентов, не имея для этого четкого законодательного обоснования, в том числе в случае залога прав по договору банковского счета.

Еще одно препятствие для создания эффективного залога — п. 1 ст. 859 ГК РФ, позволяющий клиенту расторгнуть договор банковского счета в любое время путем подачи заявления. Несмотря на наличие договора о залоге прав банковского счета и общего требования к "залогодателю" о сохранности заложенного имущества, у банка нет никаких прав, а у "залогодержателя" — инструментов для блокирования действий "залогодателя" по расторжению договора банковского счета и закрытию счета.

"Залогодержатель" также лишен всякой возможности контролировать состояние счета залогодателя за исключением случая, когда залогодатель выдает "залогодержателю" доверенность (которая по российскому законодательству может быть отозвана в любой момент залогодателем) на получение такой информации от банка, в котором открыты счета. В силу п. 2 ст. 857 ГК РФ сведения, составляющие банковскую тайну25, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям.

 

Положения законодательства об удовлетворении требований иных кредиторов

за счет средств на банковских счетах должника

Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон "Об исполнительном производстве" содержат ряд положений, предусматривающих правила и очередность списания денежных средств со счета должника, являющиеся обязательными для банков и не подлежащие изменению какими-либо договорными положениями. К сожалению, ни ГК РФ, ни названный Закон не учитывают возможность залога прав по договору банковского счета, не выделяют счета, права по которым переданы в залог, в отдельную категорию счетов со специальным режимом и не предоставляют залогодержателям какого-либо преференциального режима удовлетворения их требований.

Статья 855 ГК РФ устанавливает, что при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к клиенту банка требований списание денежных средств осуществляется в определенной очередности, причем списание по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение денежных требований кредиторов, производится в пятую очередь (после удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, об оплате труда, обязательные отчисления в социальные, бюджетные и внебюджетные фонды и т. д.), а списание по другим платежным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований, — в шестую очередь26. Для требований кредиторов, обеспеченных залогом прав по договору банковского счета, исключение не сделано. Следовательно, такие требования могут оказаться в пятой или шестой очереди.

Федеральный закон "Об исполнительном производстве" (п. 2 ст. 46) определяет, что взыскание по исполнительным документам обращается в первую очередь на де-нежные средства должника в рублях и иностранной валюте и иные ценности, в том числе находящиеся в банках и иных кредитных организациях. Банк, получивший ис-полнительный документ с инкассовым поручением для списания денежных средств, находящихся на счете должника, на депозитный счет подразделения судебных приставов-исполнителей, обязан списать соответствующую сумму. Закон не устанавливает специальных правил в отношении счета, права по которому заложены в пользу одного из кредиторов, и, следовательно, не предоставляет таким правам приоритет по отношению к требованиям иных кредиторов. Более того, ст. 49 указанного Закона позволяет обращать взыскание на заложенное имущество при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством Российской Федерации прав залогодержателя. Закон не предусматривает, какие именно права залогодержателя должны быть соблюдены. Законодательство также не закрепляет какой-либо порядок соблюдения таких прав, что практически приводит к возможности обращения взыскания на заложенное имущество для удовлетворения требований иных кредиторов.

 

Проблемы обращения взыскания

на заложенное имущество

На основании ст. 349 ГК РФ залогодатель и залогодержатель вправе предусмотреть в соглашении внесудебный порядок обращения взыскания на движимое имущество. Однако в соответствии со ст. 350 Кодекса реализация заложенного имуще-ства может происходить только путем продажи с публичных торгов, независимо от порядка обращения взыскания — судебного или внесудебного. Как отмечает С. В. Сар-баш, "иной способ продажи может быть установлен законом, однако закона, устанавливающего возможность реализации заложенного права посредством его перевода на залогодержателя, пока не существует"27.

Закон РФ "О залоге" предусматривает право залогодержателя требовать в судебном порядке перевода на себя заложенного права в определенных случаях28. Однако они ограничены неисполнением залогодателем своих обязанностей, определяемых Законом РФ "О залоге"29, и не включают случай неисполнения обеспеченного залогом обязательства или обращения взыскания на заложенные права.

Реализация заложенных прав по договору банковского счета путем продажи через публичные торги лишена всякого смысла. Установление в законодательстве специального порядка реализации заложенных прав, в том числе возможности их перевода на залогодержателя, — одна из ключевых задач, которую должна решить реформа законодательства о залоге банковских счетов.

Применительно к требованиям, предъявляемым к обеспечению на организованных рынках, приходится констатировать, что "залог" банковских счетов не может ис-пользоваться для обеспечения исполнения обязательств на финансовом рынке из-за высоких рисков признания недействительным условия о залоге банковского счета и/или денежных средств на банковском счете. Кроме того, следует отметить ненадежность данного способа обеспечения обязательств в случае банкротства одной из сторон обязательства.

 

Способы обеспечения исполнения обязательств,

используемые на основных российских биржах

Для обеспечения использования обязательств по срочным сделкам, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые (сводные) индексы бирж, создаются так называемые гарантийные фонды, которые формируются в клиринговых организациях:

 

ММВБ

 

Порядок формирования и использования гарантийного фонда при осуществлении НКО ЗАО "Расчетная палата Московской межбанковской валютной биржи" клиринга по операциям, связанным с совершением срочных сделок, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги и фондовые (сводные) индексы, в Секции срочного рынка (стандартные контракты) ММВБ

 

 

РТС

 

Положение о порядке создания, размещения и использования гарантийного фонда Закрытого акционерного общества "Технический центр РТС"

 

 

 

СПВБ

 

 

Правила торговли расчетов в Секции Стандартных Контрактов СПВБ

 

Гарантийный фонд формируется в рублях за счет денежных средств членов секции и уполномоченной клиринговой организации.

В таблице приводятся некоторые обобщенные параметры формирования гарантийного фонда, составленные путем анализа соответствующих правил, действующих на ММВБ и РТС.

 

Источник

Размер

Использование

Члены секции

Денежные средства членов секции, находящиеся на их торговых счетах в расчетной организации и списание которых осуществляется по поручениям клиринговой организации; могут вноситься ценные бумаги (оценка ценных бумаг производится в установленном биржей или клиринговой организацией порядке)

Определяется решением совета (комитета) секции соответствующей биржи

Использование средств га-рантийного фонда для погашения задолженности члена секции по вариационной марже при возникновении такой задолженности

Денежные средства членов секции, внесенные ими в состав их депозитной маржи

Порядок устанавливается советом срочной секции соответствующей биржи

Денежные средства, внесенные Членом Секции в гарантийный фонд, могут быть использованы только для погашения обязательств (задолженностей) этого члена секции, возникших в результате совершения им операций в Секции

Клиринговая организация

Денежные средства клиринговой организации, полученные в ка-честве вознаграждения за осуществление кли-ринговой деятельности

Размер взноса клиринговой организации в га-рантийный фонд составляет 2 процента от суммы денежных сре-дств клиринговой ор-ганизации, являющихся источниками формирования гарантийного фонда

Денежные средства, внесенные клиринговой организацией в гарантийный фонд, могут быть использованы для погашения обязательств (задолженностей) членов секции, возникших в результате совершения ими операций в секции, только по решению соответствующего исполнительного органа биржи о признании ситуации в секции чрезвычайной

Дополнительный фонд

 

Прибыль клирингового центра

Резервный фонд

За счет целевых платежей

 

Размеры платежей ус-танавливаются решением руководителя кли-рингового центра по представлению организатора торговли

 

 

Минимальный размер гарантийного фонда и взносов участников устанавливается решением руководителя клиринговой организации по согласованию с комитетом (советом секции) по срочному рынку соответствующей биржи.

Утверждаются достаточно строгие правила внесения участниками торгов в срочной секции соответствующей биржи взносов в гарантийный фонд. Ненадлежащее исполнение участниками обязанностей по оплате своего взноса приводит к санкциям к нарушителю (штраф или недопущение к торгам).

Возврат средств взноса участника из гарантийного фонда производится по решению руководителя клиринговой организации, как правило, при расторжении договора об осуществлении клирингового обслуживания между клиринговой организацией и участником клиринга при условии отсутствия у участника клиринга обязательств.

Сведения о состоянии гарантийного фонда предоставляются исключительно участникам гарантийного фонда в порядке, установленном соответствующими правилами. Не допускается размещение средств гарантийного фонда в депозиты и в иные активы, а также перевод средств на иные счета, кроме как указанные в соответствующем порядке (правилах, регламенте, положении). Контроль за формированием, размещением и использованием средств гарантийного фонда осуществляется руководителем клиринговой организации.

Использование средств гарантийного фонда. Средства гарантийного фонда используются для погашения задолженности участников клиринга по срочным сделкам, в том числе по внесению оплаты штрафов, а также в иных случаях, предусмотренных соответствующим положением о гарантийном фонде и правилами клиринга.

Решение об использовании средств гарантийного фонда принимает руководитель клиринговой организации при наличии у участника клиринга задолженности, подлежащей погашению из средств гарантийного фонда.

При погашении задолженности участника клиринга по оплате штрафов, а также в иных случаях, предусмотренных действующими у организатора торговли и клиринговой организации документами, используются только средства его взноса в гарантийный фонд. При недостаточности указанных средств задолженность данного участника возмещается в установленном законодательством порядке.

Если для погашения задолженности использовались средства гарантийного фонда и взносы в фонд других участников клиринга, должник обязан в течение нескольких дней возместить клиринговой организации использованные средства гарантийного фонда путем перечисления денежных средств клиринговой организации.

 

* * *

Следует отметить, что при анализе нормативных актов и локальных документов клиринговых организаций возникает больше вопросов, нежели ответов. Прежде все-го, о праве собственности на средства, переданные участниками торгов (членами секций) в гарантийные фонды.

 Кто является собственником этих средств?

 Вправе ли клиринговая организация использовать полученные средства для инвестирования, например приобретения ценных бумаг?

Ответы на эти вопросы имеют принципиальное значение, поскольку в случае несостоятельности клиринговой организации, или члена секции, или клиента члена секции переданные этими субъектами денежные средства непременно будут предметом судебных разбирательств. Несовершенство правового регулирования данных вопросов сделает эти разбирательства долгими и трудными.

 

* * *

Итак, можно констатировать, что в настоящее время российское законодательство, регулирующее обеспечение исполнения договорных обязательств, не обеспечивает нужды развивающегося хозяйственного оборота и существенно уступает аналогам из законодательства иностранных государств. Способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные в главе 23 ГК РФ, не позволяют оперативно решить вопросы, связанные с нарушением обязательств.

Такое положение дел, с одной стороны тормозит развитие финансового сектора и промышленности, а с другой — подталкивает хозяйствующих субъектов к использованию сложных, комплексных обеспечительных схем. Однако их применение сопряжено с риском различного толкования всей схемы или ее элементов при рассмотрении спора в суде30. Таким образом, существует необходимость модернизации правового регулирования в рассматриваемой схеме.

Особо важную роль обеспечение исполнения обязательств играет в финансовом секторе. Так, Стратегией развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2008 года31 к числу внешних факторов, препятствующих развитию банковской деятельности, отнесены наряду с невысокими темпами структурных преобразований в экономике низкие ликвидность, капитализация, отсутствие законодательной основы защиты прав кредиторов, обеспеченных залогом, несовершенство судебной системы. О необходимости внесения в законодательство изменений и дополнений, направленных на защиту интересов кредиторов, требования которых обеспечены залогом, указывает и Министерство экономического развития и торговли РФ, выделяя данную проблему в качестве одной из основных причин сдерживания развития системы финансового посредничества и увеличения инвестиций в России.

Предлагаются различные варианты модернизации законодательства об обеспечении обязательств. Обозначу некоторые из них, непосредственно касающиеся обеспечения исполнения обязательств на финансовом рынке.

1. Введение института специальных банковских счетов обеспечения (счетов эскроу) (Escrow account).

2. Введение специального "обеспечительного" режима для банковских счетов.

3. Дополнение института залога новыми видами, например залогом денежных средств на счетах. При этом предлагается ввести новые правила "реализации" заложенного имущества.

4. Реформирование института залога: исключение процедуры реализации предмета залога взамен передачи права собственности на предмет залога залогодержателю в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства по основному (обеспеченному) обязательству32.

5. Развитие института обеспечительной уступки прав требования.

Рассмотрим один из предлагаемых вариантов.

В ходе работы над законопроектами, посвященными формированию законодательства о производных финансовых инструментах, для внесения в Государственную Думу был подготовлен законопроект "Об обеспечении финансовых обязательств"33. За основу была взята Директива Европейского Союза 2002/47/EC от 6 июня 2002 года "О соглашениях по финансовому обеспечению" (On Financial Collateral Arrengements)34.

Законопроект предусматривает введение: 1) нового специального способа обеспечения обязательств, которые возникают в финансовом секторе и связаны, как правило, с "профессиональными" договорами (кредитные договоры, договоры с ценными бумагами и т. д); 2) нового вида обеспечительного договора — договора финансового обеспечения. По договору финансового обеспечения должник (или третье лицо) передает в собственность кредитору определенное имущество (финансовое обеспечение) в обеспечение исполнения должником финансового обязательства, а кредитор обязуется возвратить финансовое обеспечение при исполнении должником своих обязанностей, если иное не предусмотрено настоящим федеральным законом.

Учитывая, что финансовое обеспечение передается кредитору по обеспечиваемому обязательству в собственность, в законопроекте определено, что в течение срока действия договора финансового обеспечения кредитор вправе распоряжаться финансовым обеспечением, если иное не установлено договором или законом. В этом основное отличие от залога: с одной стороны, имущество, использованное в качестве обеспечения не выбывает из оборота, с другой — исключается непростая процедура реализации обеспечения.

В целях обеспечения интересов лица, предоставившего финансовое обеспечение, полученное финансовое обеспечение должно учитываться у кредитора отдельно от другого имущества кредитора на отдельных счетах баланса, и по ним ведется самостоятельный учет. Это необходимо для регламентации процедур возврата финансового обеспечения или иного прекращения договора финансового обеспечения.

В качестве имущества, передаваемого кредитору как "финансовое обеспечение", могут выступать не только ценные бумаги35, драгоценные металлы, иностранная валюта, денежные средства, но и права требования по договорам займа и кредитным договорам, по договорам банковского вклада (депозита), производным финансовым инструментам36 и некоторые другие.

Учитывая, что данный договор возможен только для определенного круга обязательств, вводится понятие "финансовое обязательство". Для этого законопроект прдусматривает два закрытых перечня: договоров, из которых возникает финансовое обязательство37, а также лиц, которые должны выступать кредиторами по данным договорам.

Финансовые обязательства возникают из:

1) кредитных договоров;

2) договоров банковского вклада (депозита);

3) договоров банковского счета;

4) производных финансовых инструментов;

5) договоров, объектом которых является имущество, определенное как финансовое обеспечение.

Важно то, что финансовым обеспечением может быть обеспечено как существующее финансовое обязательство, так и финансовое обязательство, которое возникнет в будущем (будущее обязательство), определенное соглашением сторон.

В качестве кредитора по договору финансового обеспечения могут выступать:

1) Российская Федерация в лице федеральных органов исполнительной власти, отвечающих за государственный долг или за внебюджетные фонды;

2) Центральный банк Российской Федерации;

3) международные финансовые организации, членом которых является Российская Федерация;

4) кредитные организации;

5) профессиональные участники рынка ценных бумаг, за исключением регистраторов и финансовых консультантов;

6) страховые организации;

7) инвестиционные и пенсионные фонды и их управляющие компании;

8) профессиональные участники рынка производных финансовых инструментов, за исключением финансовых консультантов;

9) некоторые другие организации, связанные с деятельностью бирж.

К числу существенных условий договора, на основании которого передается финансовое обеспечение, должны относиться:

1) перечень имущества, передаваемого в финансовое обеспечение;

2) существо обеспеченного финансового обязательства;

3) порядок и метод определения размера обеспеченного финансового обязательства;

4) порядок и метод определения стоимости финансового обеспечения, за исключением денежных средств;

5) перечень событий, наступление которых является основанием прекращения финансового обеспечения, а также критерии наступления таких событий;

6) порядок и срок возврата финансового обеспечения.

Обращение взыскания по долгам кредитора на имущество, полученное им в финансовое обеспечение, не допускается. При банкротстве должника финансовые обязательства прекращаются взаимозачетом (неттингом) в порядке, определенном законом о взаимозачете (неттинге)38.

Очевидно следующее: чтобы механизм обеспечения был эффективным, необходима четкая регламентация его прекращения. Основания прекращения договора финансового обеспечения можно сгруппировать следующим образом:

1) должник надлежаще исполнил основное (обеспеченное) обязательство;

2) должник не исполнил или ненадлежаще исполнил основное обязательство;

3) должник (или лицо, предоставившее финансовое обеспечение) стал несостоятельным;

4) кредитор по основному обязательству оказался несостоятельным (банкротом);

5) возникновение чрезвычайных ситуаций.

При надлежащем исполнении обеспеченного обязательства кредитор обязан возвратить должнику (или третьему лицу, предоставившему финансовое обеспечение) то же или аналогичное (равноценное) имущество, в том же количестве при исполнении финансового обязательства, обеспеченного финансовым обеспечением, если иное не предусмотрено договором финансового обеспечения или законом.

Устанавливается, что передача того же или аналогичного (равноценного) имущества кредитором должнику (или третьему лицу, предоставившему финансовое обеспечение) считается возвратом финансового обеспечения.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязанности по обеспечиваемому договору финансовое обеспечение остается в собственности кредитора, при этом изменяется режим данного имущества — кредитор перестает учитывать данное имущество как обособленное.

При несостоятельности должника (или третьего лица, предоставившего финансовое обеспечение) или кредитора, а также при наступлении "чрезвычайных событий"39 должен быть проведен взаимозачет (неттинг). Порядок проведения взаимозачета (неттинга) следующий:

1) определение всех требований сторон, вытекающих из финансовых обязательств;

2) признание финансовых обязательств неисполненными;

3) оценка каждого требования в денежной сумме в рублях;

4) использование финансового обеспечения;

5) обращение требования по банковской гарантии и (или) поручительству;

6) оценка всех требований в денежной сумме в рублях;

7) расчет общей суммы требований каждой из сторон неттинга;

8) зачет встречных требований (полностью или частично);

9) если суммы требований не равны, определение разницы, подлежащей уплате стороной, размер требований которой меньше (должником), стороне, размер требований которой больше (кредитору);

10) прекращение всех обязательств, подлежащих взаимозачету (неттингу), новым обязательством по уплате денег в размере, определенном в подп. 5.

Если при проведении взаимозачета (неттинга) стоимость финансового обеспечения превысит размер требования кредитора по финансовому обязательству, кредитор обязан не позднее двух дней с даты проведения взаимозачета (неттинга) перечислить разницу должнику.

Если же стоимость финансового обеспечения будет недостаточна для удовлетворения требования кредитора по финансовому обязательству, кредитор имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника в порядке, определенном законом.

Чрезвычайно важен вопрос об оценке финансового обязательства и финансового обеспечения при прекращении договора. В течение действия договора стоимость финансового обеспечения может существенно изменяться, поэтому к моменту прекращения договора необходимо оценить стоимость финансового обеспечения.

Если иное не предусмотрено законом или договором, оценка финансового обеспечения, относящегося к имуществу, обращаемому на рынке, производится по цене, сложившейся на соответствующем рынке на момент наступления события или по истечении срока, установленного договором. Указанная цена применяется и при приобретении кредитором финансового обеспечения.

Под имуществом, обращаемым на рынке, понимается имущество, включая имущественные права, с которым совершаются сделки на организованном рынке, признаваемом таковым в соответствии с законодательством РФ или законодательством иностранного государства.

В случае прекращения финансового обязательства в связи с дефолтом должника (или третьего лица, предоставившего финансовое обеспечение) и в связи с наступлением "чрезвычайных событий" оценка финансового обеспечения, выступающего имуществом, обращаемым на рынке, производится исключительно по цене, сложившейся на соответствующем рынке на момент наступления события или по истечении срока, установленного договором. Указанная цена применяется и при приобретении финансового обеспечения кредитором.

Оценка финансового обеспечения, являющегося имуществом, не обращаемым на рынке, производится по стоимости согласно оценке независимого оценщика или финансового консультанта.

Законопроект включает положения, регулирующие вопрос о риске передачи имущества с ограничением (обременением).

Если договором не предусмотрено иное, лицо, которое передает имущество в финансовое обеспечение или передающее имущество из финансового обеспечения, отвечает перед лицом, получающим данное имущество, за то, что отсутствуют ограничения оборотоспособности (в том числе обременения) данного имущества.

Если после получения указанного имущества выясняется, что существуют ограничения (обременения) оборота данного имущества, обязательство по передаче имущества признается выполненным ненадлежащим образом. Лицо, получившее такое имущество, вправе требовать замены данного имущества на иное имущество, не ограниченное в обороте (без обременения).

Представляется, что описанный в настоящей статье механизм обеспечения исполнения обязательств финансового характера может стать мощным инструментом для развития финансового рынка.

 

А. СЕЛИВАНОВСКИЙ,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского и предпринимательского права

Государственного университета ― Высшая школа экономики

 

 

 

 

1 Статья опубликована в журнале «Хозяйство и право» №№ 2 и 3 2006г.

1 Латынцев А. В. Обеспечение исполнения обязательств. ― М.: Лекс-Книга, 2002, с. 5-7.

2 Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2-х ч. Ч. 2. ― М., 1997, с 179-180.

3 См., например: Белов В. А. Банковское право России: теория, законодательство, практика: Юридические очерки. ― М.: ЮрИнфоР, 2000, с. 53-55.

4 Мейер Д. И. Указ. соч., с. 180.

5 Белов В. А. Указ. соч., с. 54-55.

6 Гонгало Б. М. Общие положения учения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. ― М., 2001, с. 10-104.

7 Также см. об этом: Гражданское право. В 2-х т. Т. I / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. ― М., 2000, с. 338-339.

8 Гонгало Б. М. Указ. соч., с. 103.

9 По вопросу "залога банковских счетов" использованы материалы отчета по проекту Тacis по реформированию российского законодательства о залоге банковского счета с целью создания механизма использования банковских счетов для обеспечения исполнения обязательств 2002 года.

10 Термин "залог банковского счета" используется в качестве общего термина для обозначения залога прав, возникающих из договора банковского счета, денежных средств на счете и иных возможных способов обеспечения исполнения обязательств за счет средств на банковских счетах.

11 Данная биржа обанкротилась, в связи с этим были утрачены все денежные средства, переданные бирже в качестве маржи.

12 Постановление ФАС Московского округа от 29 декабря 1998 года по делу № КГ-А40/3236-98; постановление Президиума ВАС РФ от 1 февраля 2000 года № 55/99.

13 Постановление ФАС Московского округа от 28 января 1999 года по делу № КГ-А40-3610/98

14 Постановления ФАС Московского округа от 16 марта 1999г по делу № КГ-А40/571-99, от 4 августа 1998 года по делу № КГ-А40/1720-98, от 29 мая 1998 года по делу № КГ-40/1074-98.

15 В частности, А. А. Рубанов указывал: "нельзя согласиться с утверждением Президиума о том, что предметом залога может быть только объект, допускающий реализацию с публичных торгов. Такого ограничения ни ГК РФ, ни Закон "О залоге" не устанавливают". ― См.: Рубанов А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право, 1997, № 9, с. 117.

16 Маковская А. А. Залог денег и ценных бумаг. ― М.: Статут, 2000, с. 16.

17 Вестник Ассоциации российских банков, 2002, № 1.

18 Иоффе О. С. Обязательственное право. ― М., 1975, с. 80.

19 Рубанов А. Указ. соч., с. 115-121; Белов В. А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. ― М., 2000, с. 140-146.

20 Новоселова Л. А. Уступать или закладывать // Эж-Юрист, 2002, № 7.

21 Там же.

22 В постановлении Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 года № 584/97 указывается, что уступка требования предполагает перемену лиц в обязательстве.

23 Новоселова Л. А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений с. 21.

24 Новоселова Л. А. Уступать или закладывать.

25 В соответствии со ст. 26 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация обязана гарантировать тайну об операциях, счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону.

26 Федеральным законом от 30 декабря 2001 года № 194-ФЗ "О федеральном бюджете на 2002 год" установлено, что списание средств со счета по требованиям, относящимся к третьей и четвертой очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.

27 Сарбаш С. В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. ― М.: Статут, 1999, с. 169.

28 Закон РФ "О залоге" действует в части, не противоречащей нормам ГК РФ. Гражданский кодекс РФ, в отличие от Закона РФ "О залоге", не содержит специальных норм, касающихся залога прав. Поэтому положения о залоге прав, установленные Законом РФ "О залоге", продолжают действовать.

29 В ст. 56 Закона РФ "О залоге" указано, что при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан: (1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права; (2) не совершать уступки заложенного права; (3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости; (4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; (5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.

30 Данная проблема освещена в ряде публикаций. ― См., например: Архипов А., Кучеров А. Новые способы обеспечения // ЭЖ-Юрист, 2003, № 22, с. 3.

31 Заявление Правительства РФ и ЦБ РФ от 5 апреля 2005 года № 983п-П13, № 01-01/1617.

32 Например, В. В. Скворцов предлагает существенно изменить институт залога, внедрив концепцию "залога как права присвоения". ― См.: Скворцов В. В. Возможности повышения обеспечительной функции залога за счет изменения норм законодательства о залоге // Коммерческое право, 2001, вып. № 10, с. 1-7.

33 Проект федерального закона № 397951-3 "Об обеспечении финансовых обязательств" внесен депутатами Государственной Думы А. Ю. Михайловым, И. Ю. Артемьевым (13 апреля 2004 года снят с рассмотрения Советом ГД в связи с отзывом авторами).

34 В настоящее время положения о финансовом обеспечении действуют в следующих странах: Австралия, Австрия, Англия/Шотландия, Багамы, Бельгия, Бермуды, Венгрия, Германия, Дания, Индонезия, Испания, Италия, Кайманы, Канада, Люксембург, Малайзия, Нидерландские Антилы, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Португалия, Республика Ирландия, Сингапур, США, Таиланд, Тайвань, Филиппины, Финляндия, Франция, Швейцария, Швеция, Южная Африка, Южная Корея, Япония.

35 За некоторыми исключениями: чеки, собственные акции и долговые обязательства должника и некоторые другие.

36 В настоящее время понятие "производный финансовый инструмент" (срочная сделка или дериватив) действующим законодательством четко не определено. Обсуждается несколько подходов к решению данной проблемы.

37 Можно говорить о закрытом перечне предметов договоров.

38 Проект № 397962-3 федерального закона "О взаимозачете (неттинге) финансовых обязательств" внесен депутатами Государственной Думы А. Ю. Михайловым, И. Ю. Артемьевым (13 апреля 2004 года снят с рассмотрения).

39 Такими событиями признаются: издание государственными органами акта, препятствующего исполнению сторонами своих обязанностей по финансовому обязательству, издание государственными органами акта, существенно влияющего на финансовые обязательства; иные события, определенные соглашением сторон или правилами организованного рынка или клиринговой организации.

Хозяйство и Право, № 2,3 2006г.