Авторские курсы А. С. СеливановскогоКораблик символизирует легкость обучения на курсах Антона Селивановского;)
  • просто
  • доступно
  • системно
Курсы

Конструируем SPV

А. С. Cеливановский

Конструируем SPV

Проект Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации, опубликованный Федеральной службой по финансовым рынкам001 , говорит о необходимости развития инструментов секьюритизации финансовых активов и рынка ипотечных ценных бумаг. Благодаря секъюритизации предполагается обеспечить доступ на рынок новых участников, что в свою очередь способствовало расширению и углублению рынка капитала.

Стратегия указывает, что первым шагом в установлении правовых механизмов секъюритизации в России был сделан с принятием Федерального закона от 11 ноября 2003 года No 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»002 . При этом отмечается, что Закон нуждается в значительной корректировке.

Тема весьма богата для дискуссий, остановимся на одном элементе – введение нового института – специально созданное юридическое лицо (обычно называемое «SPV003 »).

Стратегия определяет, что в целях успешного регулирования процесса секъюритизации к основным направлениям совершенствования законодательства следует отнести:

  • определение требований к эмитентам ценных бумаг, выпускаемых при секъюритизации;

  • создание механизмов повышения кредитного качества;

  • уточнение правил налогообложения операций при секъюритизации активов.

Указывается, что решение обозначенных выше вопросов сопряжено с внесением изменений в ряд законодательных и нормативных правовых актов, в том числе Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Федеральные законы «О рынке ценных бумаг», «О несостоятельности (банкротстве)», «Об инвестиционных фондах».

Одним из ключевых механизмов для секъюритизации является специально созданное юридическое лицо, используемое в так называемой «классической секъюритизации» (или «посредством действительной продажи»). При секьюритизации в форме «действительной продажи» компания продает свои активы специально созданному юридическому лицу004 , которое, в свою очередь, финансирует покупку таких активов путем выпуска ценных бумаг на рынке капитала.

Основная цель введения в сделку SPV – обособление активов, которые обеспечивают платежи по ценным бумагам, приобретаемым инвесторами, от любых рисков. Иными словами имущество, которое обеспечивает интересы владельцев ценных бумаг, должно быть сохранено и может быть использовано только для удовлетворения требований по данным ценным бумагам.

В случае неблагоприятного события (традиционно обозначаемого термином «дефолт») с первоначальным собственником актива (Оригинатором), актив, переданный SPV, не может быть возвращен в конкурсную массу Оригинатора и использоваться для удовлетворения требований кредиторов Оригинатора.

К таким дефолтам относят:

1. Ликвидацию и/или банкротство, включая добровольную ликвидацию.

2. Неисполнение денежных обязательств с учетом периода предоставленной отсрочки.

3. Необъявленное неисполнение обязательств.

4. Сокращение срока платежа по обязательствам как санкция за неуплату в срок процентов или части суммы основного долга.

5. Отказ в платеже / объявление моратория.

6. Реструктурирование (изменение) обязательств.005

Основные риски инвесторов, возникающие при секъюритизации, непосредственно связаны с деятельностью SPV. При этом инвесторы не заинтересованы в постоянном контроле за деятельностью SPV. Именно поэтому постепенно в международной практике были выработаны специальные требования к правовому статусу SPV, обеспечивающие надлежащую защиту прав и интересов инвесторов, предотвращение их рисков, связанных с приобретением ценных бумаг, обеспеченных активами.

Закон ввел институт подобный SPV – ипотечный агент.

Рассмотрим, насколько российская правовая конструкция ипотечного агента удовлетворяет основным требованиям, которые предъявляются к SPV006 , а также обеспечивает ли данная конструкция интересы лиц, участвующих в секъюритизации.

Мировой практикой секъюритизации выработаны основные требования, соблюдение которых обеспечивает эффективность всей схемы секъюритизации, в том числе минимизацию рисков, связанных с возможными дефолтами Оригинатора. Такие требования в общем можно свести к следующим:

  1. обеспечение независимости SPV от Оригинатора,
  2. предотвращение возникновения любых обязательств SPV, кроме заранее оговоренных (налог на эмиссию, платежи за услуги бухгалтерской и управляющей компаниям, обслуживающей компании и некоторые другие).

Ипотечный агент

Выделим особенности правового статуса ипотечного агента.

  1. Ипотечный агент может быть создан только в форме акционерного общества007 .
  2. Исключительным предметом деятельности ипотечного агента является приобретение прав требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой. В уставе ипотечного агента должны быть определены предмет и цель его деятельности в соответствии с Законом. Внесение в устав изменений и (или) дополнений, связанных с изменением и (или) дополнением предмета или цели его деятельности, не допускается008 .
  3. Ипотечный агент выпускает облигации с ипотечным покрытием - облигация, исполнение обязательств по которой обеспечивается залогом ипотечного покрытия.009
  4. Полномочия единоличного исполнительного органа ипотечного агента должны быть переданы коммерческой организации. А ведение бухгалтерского учета ипотечного агента должно быть передано специализированной организации. При этом невозможно совмещение указанных функций одной организацией010 .
  5. Ипотечный агент обладает ограниченной гражданско-правовой правоспособностью. Ипотечные агенты не вправе заключать возмездные договоры с физическими лицами и осуществлять виды предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом.
  6. Ипотечный агент не может иметь штат сотрудников011 .
  7. В случае признания ипотечного агента несостоятельным (банкротом) Законом предусмотрен особый порядок реализации ипотечного покрытия012 .
  8. Законом не предусмотрено лицензирование деятельности ипотечного агента. Тем не менее, такая деятельность поднадзорна ФСФР013 .
  9. Контроль за соблюдением требований Закона ипотечным агентом и управляющим ипотечным покрытием также осуществляется специализированным депозитарием014 . Так, все сделки по распоряжению имуществом, составляющим ипотечное покрытие, должны быть согласованы со специализированным депозитарием.

Риски ипотечного агента

На первый взгляд, правовая конструкция ипотечного агента в целом соответствует международным требованиям, предъявляемым к SPV. Тем не менее, при более детальном анализе выявляется (и это показано ниже), что предусмотренная в Законе конструкция ипотечного агента «не приспособлена» к сложившейся в России правовой системе, правоспособность ипотечного агента недостаточно ограничена. В связи с этим реализация предоставленных Законом гарантий защиты интересов инвесторов ставится под вопрос.

  • Риски, связанные с организационно-правовой формой ипотечного агента.

Законодательно предусмотрена только одна организационно-правовая форма ипотечного агента – акционерное общество. При этом не установлены специальные требования к учредителям, к размеру уставного капитала ипотечного агента015 , порядку обращения акций, владельцам акций ипотечного агента. Таким образом, учредителем и (или) владельцем акций ипотечного агента может оказаться любое юридическое или физическое лицо; уставной капитал ипотечного агента должен соответствовать минимальным требованиям акционерного законодательства.

Ипотечный агент может быть создан в форме открытого или закрытого акционерного общества. При создании ипотечного агента в форме открытого акционерного общества существует возможность обращения таких акций на открытом рынке. По сути, такое положение означает возможность участия в управлении ипотечным агентом любого лица, в том числе использующего свое право на участие в своих интересах, не совпадающих с интересами инвесторов.

При таком конструировании ипотечный агент ничем не отличается от других акционерных обществ, что не соответствует цели создания ипотечного агента как узко специализированной организации - субъекта рынка ценных бумаг, чья профессиональная деятельность поднадзорна федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг – ФСФР.

Законом не предусмотрен ни запрет на добровольную ликвидацию, ни специальный порядок такой ликвидации. Более того, Закон устанавливает, что в случае определенных нарушений ипотечного агента ФСФР вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента016 .

Следовательно, добровольная ликвидация ипотечного агента осуществляется по общим правилам017 , то есть по решению акционеров в любой момент. Отметим, что специальный депозитарий не контролирует действия акционеров ипотечного агента. Отсутствие ограничений в нормативных актах открывает возможности для злоупотребления.

Получается, что Закон не обеспечивает защиту интересов инвесторов, по умолчанию разрешив добровольную ликвидацию ипотечного агента.

Закон не содержит запрета на добровольную реорганизацию. Напротив, устанавливается, что требования по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой могут быть приобретены ипотечным агентом, в частности, в результате универсального правопреемства018 . Таким образом, Закон признает возможность реорганизации ипотечного агента. На практике это означает риск злоупотребления безоговорочным правом на добровольную реорганизацию.

Подчеркнем, что и в данном случае, защита инвесторов на уровне специального депозитария не работает, т.к. специальный депозитарий не контролирует действия акционеров.

Отсутствие законодательных требований к порядку реорганизации ипотечного агента также оставляет множество возможностей для злоупотреблений.

Исходя из изложенного, при таком конструировании правового статуса ипотечного агента риски корпоративного характера не предотвращаются, а наоборот – увеличиваются. Следовательно, законодательно не обеспечивается надлежащая защита прав и интересов инвесторов, что не способствует ликвидности и финансовой привлекательности выпускаемых ипотечным агентом облигаций.

Анализ возможного обеспечения интересов инвесторов на уровне устава ипотечного агента и договора с продавцом прав требования (Оригинатором) показывает, что надежно защитить интересы инвесторов также не удается.

В мировой практике секъюритизации SPV конструируется как максимально защищенное от банкротства юридическое лицо. Концепция «защищенности от банкротства» включает в себя положение, в соответствии с которым специальное образованное юридическое лицо ограничивается в возможности инициировать процедуру добровольного банкротства, при этом одновременно инвесторы и Оригинатор принимают на себя обязательство не обращаться в суд с требованием о ликвидации специального юридического лица или о возбуждении в отношении него процедуры принудительного банкротства.

Из концепции «защищенности от банкротства» вытекает концепция «специальной правоспособности SPV»019 , имеющая своей конечной целью ограничение числа потенциальных кредиторов SPV и предоставление инвесторам гарантий первоочередного удовлетворения требований, вытекающих из ценных бумаг, обеспеченных активами.

Применительно к российской конструкции ипотечного агента необходимо отметить, что законодательно не ограничивается возможность инициирования добровольного или принудительного банкротства ипотечного агента. Более того, Федеральный закон несостоятельности (банкротстве)»020 устанавливает обязанность должника по подаче заявления должника в суд, которая возникает при наличии объективных обстоятельств021 .

В соответствии со ст. 161 Закона в случае принятия решения о признании ипотечного агента несостоятельным и об открытии конкурсного производства предусматривается исключение из конкурсной массы имущества, составляющего ипотечное покрытие, и удовлетворение за счет этого имущества требований владельцев ипотечного покрытия. При этом реализация ипотечного покрытия может производиться следующими способами.

Вариант 1. Продажа ипотечного покрытия с обязательством покупателя выполнить все условия, предусмотренные решением о выпуске облигаций с ипотечным покрытием (замена эмитента);

Вариант 2. Продажи имущества, составляющего ипотечное покрытие, с распределением полученных средств между владельцами облигаций с ипотечным покрытием.

Представляется, что установленные способы реализации ипотечного покрытия не обеспечивают в должной мере защиты инвесторам – владельцам ценных бумаг, обеспеченных ипотечным покрытием по следующим причинам.

Первый вариант реализации ипотечного покрытия делает права требования, составляющие ипотечное покрытие, финансово неликвидными. Такие права требования «обременены» обязанностями по выплате процентов по облигациям и суммы основного долга (одновременно происходит и перевод долга).

Закон устанавливает, что замена эмитента осуществляется в порядке, установленном федеральным законом. Однако в настоящее время такой федеральный закон отсутствует.

Покупатель ипотечного покрытия обязуется выполнять условия решения о выпуске облигаций с ипотечным покрытием. В то же время Законом не устанавливаются специальные требования к решению о выпуске ипотечных ценных бумаг. Согласно Федеральному закону «О рынке ценных бумаг»022 решение о выпуске ценных бумаг - документ, содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой023 . Таким образом, по общему правилу покупатель должен выполнять лишь обязанности, корреспондирующие правам владельцев ценных бумаг.

Закон не содержит требования о необходимости соответствия покупателя ипотечного покрытия требованиям, предъявляемым к ипотечному агенту, то есть не предусматривает ограничения его правоспособности, такие как, в частности, запрет на найм сотрудников, на совершение определенных сделок. Таким образом, к покупателю ипотечного покрытия не предъявляется требования, предусмотренные для ипотечного агента. При невыполнении таких требований невозможно обеспечить надлежащую защиту правам и интересам инвесторам.

Второй вариант также не обеспечивает должную защиту интересам инвесторов.

Во-первых, согласно п. 2 ст. 162 Закона денежные средства, составляющие ипотечное покрытие и полученные от продажи ипотечного покрытия, направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием только после погашения текущих обязательств. К таким обязательствам относятся обязательства, связанные с реализацией ипотечного покрытия, в том числе вознаграждение конкурсного управляющего (п.8 ст. 161 Закона). Таким образом, исключение из общей конкурсной массы имущества, составляющего ипотечное покрытие, не дает права инвесторам на первоочередное удовлетворение требований, вытекающих из облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием.

Закон также устанавливает, что владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать на удовлетворение своих требований в ходе конкурсного производства только в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций024 . Таким образом, в отношении недополученной суммы требования инвесторов удовлетворяются по общих правилам из конкурсной массы в порядке очередности, установленном законодательством о несостоятельности (банкротстве).

В обоих вариантах неурегулированным также является вопрос о защите банковской тайны, представляющей собой сведения о заемщиках банка, при реализации ипотечного покрытия. Так, в отношении ипотечного агента Закон прямо устанавливает, что ипотечный агент вправе приобретать права требования по кредитным договорам025 , хотя не обременяет это обязанностью по сохранению в тайне сведения об операциях, счетах, иные сведения о клиенте026 . Приобретение прав требования по кредитным договорам третьими лицами должно сопровождаться передачей документов, удостоверяющих право требования, и сообщением сведений, имеющих значение для осуществления требования.027 Следовательно, информация о заемщиках – физических лицах становиться практически публичной, особенно учитывая требование о реализации предмета залога на публичных торгах028 . Нарушается право заемщика на сохранение информации, которую он предоставил банку для получения ипотечного кредита (как правило, это очень обширная и подробная информация), в секрете. В отсутствие практики рассмотрения споров, связанных с раскрытием банковской тайны, сложно предположить каким образом будут рассматриваться дела по искам граждан – должников по кредитным договорам в случае их обращения в суды с исками о нарушении банковской тайны.029

Приходится констатировать, что при современном регулировании порядка реализации активов исключение ипотечного покрытия из состава конкурсной массы не способно в полной мере защитить права и интересы инвесторов.

Выработанная мировой практикой секъюритизации концепция «действительной продажи» является ключевой для проведения секъюритизации активов и подразумевает, что после осуществления Оригинатором продажи или передачи активов SPV, такая передача не может быть оспорена, признана недействительной или отменена каким-либо иным способом в случае несостоятельности Оригинатора или в любых иных случаях, не предусмотренных условиями сделки секъюритизации.

В российском законодательстве «действительная продажа» прав требования не может быть гарантирована ввиду того, что действующее законодательство и судебная практика допускают переквалификацию или отмену уступки прав требования, в частности, в случае банкротства Оригинатора.

1. Несмотря на то, что ГК РФ был закреплен принцип свободы договора, предполагающий возможность заключения договоров, прямо не предусмотренных законодательством030 , суды при рассмотрении споров по таким договорам достаточно часто квалифицируют их как притворные сделки, прикрывающий какой-либо установленный вид договора031 .

Таким образом, схемы секъюритизации в России могут подвергаться риску переквалификации судом уступки прав требования ипотечному агенту. Сомнения могут возникнуть у суда особенно в тех случаях, когда у Оригинатора сохраняется связь с уступленными правами требования через экономическое или иное участие в них. Например, суд может счесть, что Оригинатор фактически не намеревался продавать права требования Покупателю032 . Вместо этого Оригинатор передал права требования Покупателю в залог или заключил соглашение, по которому уполномочил Покупателя на получение задолженности по данным правам требования. В этих примерах переквалификация уступки прав (как агентского соглашения или залога) повлечет за собой аннулирование «действительной продажи» и возврат прав требования Оригинатору.

2. В некоторых случаях суды квалифицируют уступку права требования как договор дарения на том основании, что стороны предусмотрели встречное обязательство, но оно не соответствует действительной стоимости отчуждаемого имущества033 . Так, в одном из постановлений кассационная инстанция квалифицировала договор цессии как договор дарения, указав на то, что дарение может происходить не только в форме безвозмездной передачи имущества, но и путем продажи имущества (имущественного права) по явно заниженной цене. В этом случае по действительной цене оплачивается только часть имущества (имущественного права), остальная же часть по существу передается (отчуждается) безвозмездно, то есть в форме дарения034 .

В мировой практике секъюритизации продажа активов осуществляется, как правило, с дисконтом, то есть по цене существенно ниже действительной. Дисконт, по сути, представляет собой процент, уплачиваемый в рамках сделки и (или) является средством повышения кредитного качества выпускаемых облигаций. Как было показано выше, российскими судами подобная продажа с дисконтом секъюритизируемых активов может быть квалифицирована как договор дарения, с последующим признанием его недействительным035 .

В связи с устоявшей судебной практикой такая отмена может иметь место в следующих случаях:

1. При отсутствии определения конкретного передаваемого требования договор уступки права требования признается недействительным036 или незаключенным037 . В то же время необходимо отметить, что секъюритизации подлежат однородные права требования, имеющие стандартизованные условия и передаваемые SPV «оптом», т.е. не по отдельному требованию, а по группе требований. Индивидуализация каждого права может оказаться затруднительной и требующей дополнительных затрат.

2. Российское законодательство прямо допускает уступку будущих прав требования только при условии, что такая уступка совершена в рамках факторинга. Это относится как к правам требования по заключенным контрактам, так и к денежным поступлениям по будущим контрактам. Однако факторинг имеет ограниченную сферу применения в контексте секъюритизации по следующим причинам. В соответствии с ГК РФ в качестве финансового агента (покупателя прав требования) договоры финансирования под уступку денежного требования могут заключать банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида038 . Суды признают договор факторинга недействительным, исходя из необходимости специальной правосубъектности при заключении подобных сделок039 . Тем не менее, лицензирование факторинговой деятельности не регулируется на законодательном уровне. В связи кассационная инстанция в одном из постановлений указала на следующее. «Вывод суда о том, что отсутствие у ответчика лицензии не является основанием для признания сделки, заключенной им с нарушением требований ст. 825 ГК РФ, недействительной, поскольку Федеральный закон (от 8 августа 2001 года No 128-ФЗ) «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирование факторинговой деятельности не предусмотрено и этот Закон имеет приоритетное значение в трактовании статьи 825 ГК РФ, … (является) ошибочным, противоречащим пункту 2 ст. 3 ГК РФ. В … указанной норме закрепляется определяющее значение Кодекса в системе иных законов гражданского права»040 . Исходя из такой позиции финансовыми агентами (покупателями прав требований) по договору факторинга могут быть только кредитные организации. Ипотечный агент кредитной организацией не является, а значит, и не имеет право заключать выступать в качестве финансового агента.

3. В настоящее время судебной практикой не признается возможность уступки будущих прав требования вне договоров факторинга. Такой вывод основывается на толковании норм статей 382-384 ГК РФ, при этом отмечается, что можно уступить только существующее право требования, так как объем передаваемых прав определяется на момент передачи041 .

Отсутствие единого подхода к решению вопроса о моменте возникновения права требования у кредитора и возможности уступки такого права на практике приводит к противоречивым судебным решениям. Так, в одном из постановлений Президиум ВАС РФ указал на отсутствие права при ненаступлении срока его реализации042 . В то же время федеральные арбитражные суды округов момент возникновения права требования связывают с заключением договора; и именно реализация такого права ставится в зависимость от срока043 .

В отношении сделок секъюритизации противоречивость изложенных подходов означает, что по сути круг будущих денежных поступлений, которые могут использоваться для целей секъюритизации, ограничивается непогашенными правами требования по договорам, которые во всех других отношениях полностью исполнены044 . При современной судебной практике из оборота полностью исключаются права требования по обязательствам, которые возникнут в будущем. В целом это существенно сокращает потенциал использования схем секъюритизации на российском рынке.

4. По действующему законодательству руководитель временной администрации Оригинатора, в случае назначения такой Банком России, вправе оспорить уступку прав требования Покупателю. В частности, это возможно в следующих случаях.

  • Возможность ликвидации ипотечного агента.
  • Возможность добровольной реорганизации.
  • Риск возможного банкротства SPV.
  • Риски, связанные с «действительностью» проданных активов.
  • Риск переквалификации продажи (передачи) активов.
  • Риск отмены передачи (продажи) активов.
    1. Руководитель временной администрации может отказаться от исполнения договора об уступке, заключенного Оригинатором, который не был исполнен какой-либо из сторон полностью или частично. Такой отказ возможен, если такой договор об уступке мешает восстановлению платежеспособности Оригинатора или его исполнение повлечет убытки для Оригинатора по сравнению с аналогичными сделками, заключенными на сходных условиях045 .

    2. Сделка, совершенная кредитной организацией в течение трех лет, предшествовавших назначению временной администрации, может быть признана судом недействительной по заявлению руководителя временной администрации или кредитора кредитной организации в случаях, если цена указанной сделки и иные условия существенно в худшую для кредитной организации сторону отличаются от цены и иных условий, при которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки046 . При этом, скорее всего, судом не будет учтено, что такая сделка совершена с ранее упоминавшимся дисконтом, являющегося, в частности, средством повышения кредитного качества выпускаемых облигаций.

  • Риск возможного «увода» имущества SPV, предназначенных для обеспечения ценных бумаг, выпускаемых SPV.

Концепция специальной правоспособности SPV предполагает, что в силу положений его учредительных документов (и/или законодательных положений) не разрешается выпускать какие-либо дополнительные долговые инструменты, участвовать в объединении компаний или осуществлять иные сделки и действия, в том числе найм сотрудников, кроме тех, которые необходимы для осуществления непосредственно секъюритизации. Концепция специальной правоспособности имеет своей конечной целью ограничение числа потенциальных кредиторов SPV и предоставление инвесторам при ликвидации и банкротстве гарантий первоочередного удовлетворения требований, вытекающих из ценных бумаг, обеспеченных активами.

Закон устанавливает определенные ограничения правоспособности ипотечного агента, вводя два запрета: на найм сотрудников и на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом047 .

Проанализируем выше обозначенные ограничения правоспособности ипотечного агента и возможность их законодательного обеспечения.

1. Запрет на найм сотрудников.

Данный запрет обусловлен тем, что требования по оплате труда удовлетворяются перед требованиями инвесторов. В целях первоочередного удовлетворения требований инвесторов ипотечному агенту запрещается иметь штат сотрудников048 .

Трудовой договор, заключенный управляющей компанией, не может быть прекращен по специальным основаниям, предусмотренным ст. 84 Трудового кодекса РФ, или признан недействительным.. Требования по оплате труда будут удовлетворяться из общей конкурсной массы в соответствии с порядком, установленным законодательством – перед требованиями инвесторов049 . Таким образом, получается, что в случае, если ипотечного покрытия окажется недостаточным для удовлетворения всех требований инвесторов (а это весьма вероятно), то требования инвесторов в пределах суммы, недополученной при реализации ипотечного покрытия облигаций, будут удовлетворяться после требований об оплате труда.

Не может вмешаться в рассматриваемые отношения и специализированный депозитарий, т.к. Законом не предусмотрен предварительный контроль со стороны специализированного депозитария за соблюдением управляющей компанией и ипотечным агентом запрета на найм сотрудников.

Таким образом, установленный Законом запрет на найм сотрудников нефункционален ввиду отсутствия механизмов реализации такого запрета, в частности, в трудовом законодательстве.

2. Запрет на заключение возмездных договоров с физическими лицами и осуществление видов предпринимательской деятельности, не предусмотренные Законом050 .

Из Закона неясно, что следует понимать под видами предпринимательской деятельности? В законодательстве нет легального определения понятия «вид предпринимательской деятельности». Как правило, в законодательных актах такое понятие используется для определения сферы, в которой предприниматель осуществляет свою деятельность051 , т.е. к примеру, розничная торговля, строительство и пр. Тогда возникает вопрос: относится ли участие ипотечного агента в капиталах других юридических лиц, на которое не установлен прямой запрет, к виду предпринимательской деятельности? Очевидно, что нет. В то же время запрет на участие в уставных капиталах юридических лиц является одним из основных ограничений правоспособности SPV. Закон же такой запрет не предусматривает.

Закон непосредственно устанавливает последствия нарушения ипотечным агентом выше обозначенных требований.

  1. В случае выявления в ходе осуществления контроля нарушений Закона ипотечным агентом и управляющим ипотечным покрытием специализированный депозитарий обязан уведомить об этом ФСФР052 .

  2. ФСФР вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации ипотечного агента053 . Как это было показано выше, современное российское законодательство не защищает права и интересы инвесторов при ликвидации ипотечного агента.

  3. Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе требовать от их эмитента досрочного погашения таких облигаций054 . Но средств на погашение облигаций у ипотечного агента может оказаться недостаточно ввиду того, что не наступил срок исполнения обязательств должниками по договорам ипотеки. В связи с этим инвесторами может быть инициирована процедура банкротства, которая также не защищает должным образом права и интересы инвесторов.

***

Таким образом, Закон не предоставляет реальных гарантий инвесторам при выходе ипотечного агента за пределы своей правоспособности.

Таким образом, правовой статус ипотечного агента в Законе определен со значительными недоработками. Ипотечный агент не соответствует основным требованиям, предъявляемым к SPV. Учитывая недостатки Закона, реализация секъюритизации через ипотечных агентов может нанести значительный ущерб инвесторам и иным задействованным лицам. Исправление недостатков правового положения ипотечных агентов должна быть осуществлена путем подготовки и принятия комплекса различных законов.

Пути совершенствования

ФСФР была подготовлена Концепция проекта федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в части регулирования секъюритизации финансовых активов)055 , аналогичные положения включены в проект Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации. Концепция предполагает, что основные препятствия для проведения секъюритизации будут сняты путем внесения изменений и дополнений в различные федеральные законы (ГК РФ, НК РФ, федеральные законы «Об АО», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О некоммерческих организациях», "О рынке ценных бумаг", «Об инвестиционных фондах», «Об ипотечных ценных бумагах», «О несостоятельности (банкротстве)», «О валютном регулировании и валютном контроле») без принятия специального закона, посвященного секъюритизации.

Весьма вероятно, что многие проблемы секъюритизации решаются именно таким путем. Однако применительно к SPV такой путь представляется неудачным.

Для того, чтобы установить все необходимые ограничения для SPV следует определить для каких целей предполагается использовать новый институт:

  • Для конкретных «узких» задач, например, для обеспечения «доступности» жилья,

  • Для целей, связанных с финансовым рынком в целом, или

  • Для общих целей, в том числе для конструирования различных корпоративных структур.

В первом случае следует описывать SPV для каждого из рынков (для банковского, страхового, телекоммуникационного и т.д.). Такое решение выглядит крайне неэффективным.

Для целей создания SPV только для финансовых рынков следует включить блок норм о правовом положении SPV в закон, который определяет общие для всех сегментов финансового рынка правила. Представляется, что такого закона в настоящее время нет. Поэтому для реализации указанной цели следует принять самостоятельный закон, который будет иметь отношение к финансовому рынку (например, закон «О секъюритизации финансовых активов»).

Только в случае введения института SPV для гражданского оборота в целом нормы, определяющие его правовой статус, могут быть включены в Гражданский кодекс РФ. При этом следует учесть, что такая новелла потребует существенной корректировки кодекса. В связи с этим такая работа потребует значительного времени для подготовки соответствующего законопроекта и согласования его со всеми вовлеченными сторонами.

С практической точки зрения, путь реформирования основ гражданского права представляется наименее реалистичным.

В Концепции говорится: «В соответствии с мировой практикой эмитентом ценных бумаг, выпускаемых в целях секъюритизации, является специально созданная для этого организация. По действующему российскому законодательству такая организация может быть учреждена только в форме коммерческой организации. В тоже время, учитывая цели создания специализированной организации – эмитента, следует признать, что данная организация больше отвечает признакам некоммерческой организации, поскольку не имеет в качестве основной цели деятельности извлечение прибыли.»

Данное решение представляется неоптимальным. Более логичным было бы предоставление выбора формы SPV участникам секъюритизации. Так например, возможно появление услуги по созданию и управлению SPV лицами, не являющимися ни «представителями оригинатора», ни инвесторов. Вознаграждение таким лицам может быть обусловлено «успешностью всей сделки секъюритизации». Средства, «оставшиеся» после погашения ценных бумаг и погашения всех обязательств перед лицами, предоставившими гарантии, бухгалтерской организацией и т.д. могут составлять доход учредителя SPV – управляющего. При этом следует предоставить возможность налагать/ принимать ограничения на акционеров (участников) SPV.



001 Далее - Стратегия
002 Далее - Закон
003 Special Purpose Vehicle
004 Далее - SPV.
005 J.Davies. J. Hewer & Ph. Rivett The Financial Jungle A Guide to Credit Derivatives
006 Анализ всех аспектов деятельности SPV и их сравнение с правовым статусом ипотечного агента слишком обширная тема. Настоящей статьей затрагиваются лишь некоторые вопросы правового статуса ипотечного агента.
007 Ч.4 п.1 ст.8 Закона.
008 Ч.5 ст.2, ч.4 п.1 ст.8 Закона.
009 Законом установлен закрытый перечень имущества, которое может составлять ипотечное покрытие.
010 Ч.2-4 п.2 ст. 8 Закона.
011 Ч.1 п.2 ст.8 Закона.
012 Ст. ст. 161, 162 Закона.
013 П.1 ст.43 Закона.
014 П.1 ст. 34 Закона.
015 Ст.43 Закона предусмотрено полномочие ФСФР устанавливать требования к размеру собственных средств ипотечных агентов и порядок его расчета. Тем не менее, такие требования до сих пор не установлены. На сегодняшний день минимальный размер уставного капитала ипотечного агента определяется в общем порядке на основании ФЗ "Об АО".
016 Ст. 8 Закона.
017 ст.ст. 61-64 ГК РФ, 21-24 Федерального закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон "Об АО").
018 ч.2 п.1 ст.8 Закона.
019 Концепция специальной правоспособности SPV рассмотрена ниже.
020 Далее - ФЗ "О несостоятельности".
021 Ст.9 ФЗ "О несостоятельности".
022 Далее - ФЗ "О РЦБ".
023 Ч.12 ст. 2 ФЗ "О РЦБ"
024 ч.3 п.1 ст. 161 Закона
025 П. 1 ст. 8 Закона.
026 Ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 года №395-1 "О банках и банковской деятельности", ст. 857 ГК РФ.
027 П. 2 ст. 385 ГК РФ.
028 П. 1 ст. 350 ГК РФ.
029 Несмотря на низкую оценку нематериальных благ в нашей стране, риск такой имеет место. Оценка данного риска должна проводится инвесторами. По нашему мнению, не каждый потенциальный инвестор примет такой риск.
030 Ст. 421 ГК РФ.
031 Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2001года № 1325/00; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 июня 2004 года по делу № А43-12426/2003-17-390.
032 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 августа 2000 года по делу № Ф04/1991-541/А45-2000.
033 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июля 2001 года по делу № Ф08-1969/2001; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2003 года по делу № Ф08-675/2003.
034 Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 марта 2003 года по делу № Ф08-675/2003.
035 Подп. 4) ст. 575 ГК РФ.
036 Постановление Президиума ВАС РФ от 29 декабря 1998 года № 1676/98; постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа по делу от 12 января 2001 года № А35-2864/00-С16.
037 Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 24 ноября 2003 года по делу № Ф09-3441/03-ГК; постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 4 марта 2003 года по делу № Ф09-379/03-ГК; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 22 мая 2001 года по делу №А11-6930/2000-К1-353/17; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 12 мая 2004 года по делу № А05-12309/03-6.
038 Ст. 825 ГК РФ.
039 Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июня 1998 года № 955/98; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29 июля 2003 года по делу № Ф08-2647/2003.
040 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2003 года по делу № КГ-А40/68-03.
041 Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу № Ф04/2554-354/А75-2004 от 11 мая 2004 года; Московского округа по делу № КГ-А40/9080-03 от 13 ноября 2003 года; постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа по делу №Ф09-3236/03-ГК от 12 ноября 2003 года; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу № А29-3733/01-2э от 22 ноября 2001 года; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу № Ф08-2710/2001 от 30 августа 2001 года.
042 Постановление Президиума ВАС РФ от 29 марта 2002 года № 9434/01
043 Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 ноября 2003 года по делу № N КГ-А40/9080-03; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15 апреля 2004 года по делу №А43-4471/2003-15-157; постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 мая 1998 года по делу № А19-935/97-24-15-Ф02-471/98-С2.
044 Судебной практикой выработана позиция, согласно которой уступка прав возможна только при условии, что уступаемое право не обусловлено встречным исполнением (постановление Президиума ВАС РФ от 30 декабря 2003 года № 9037/03); от 18 декабря 2001 года № 8955/00; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18 августа 2003 года по делу № А79-415/2003-СК2-492; постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 3 июля 2002 года по делу № А 12-12722/01-С30).
045 Ст. 27 Федерального закона от 25 февраля 1999 года "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций"; ст. 102 ФЗ "О несостоятельности".
046 Ст. 28 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".
047 П.3 ст.8 Закона.
048 Ч.2 ст. 8 Закона.
049 П.4 ст. 134 ФЗ "О несостоятельности".
050 П.3 ст.8 Закона.
051 См. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая).
052 П.3 ст.35 Закона.
053 Ч.12 ст. 43 Закона.
054 П.1 ст.16 Закона.
055 Далее - Концепция.

Рынок ценных бумаг


Warning: require_once(/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php) [function.require-once]: failed to open stream: No such file or directory in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228

Fatal error: require_once() [function.require]: Failed opening required '/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php' (include_path='.:/usr/local/php53/share/pear') in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228