Авторские курсы А. С. СеливановскогоКораблик символизирует легкость обучения на курсах Антона Селивановского;)
  • просто
  • доступно
  • системно
Курсы

Вопросы формирования законодательства о производных финансовых инструментах

А. С. Cеливановский (в соавторстве с Л. Азимовой)

Вопросы формирования законодательства о производных финансовых инструментах

    Настоящая статья открывает серию материалов, посвященных описанию концептуальных подходов и основных положений законов о производных финансовых инструментах.
    В последнее время достаточно широко обсуждается вопрос о том, каким должно быть законодательство о производных финансовых инструментах (деривативах, срочных сделках).

КАКИМ ДОЛЖНО БЫТЬ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТАХ?

 Авторы всех трех законопроектов считают, что необходимо определить правовой режим производных финансовых инструментов (срочных сделок) и отделить их от сделок пари и игр. При этом данная проблема решается по-разному.
    В законопроектах первой группы формулируется мысль, что единственным препятствием на пути развития рынка является отсутствие судебной защиты срочных сделок2. "Естественным образом регулирование отдельных правоотношений, складывающихся между участниками срочного рынка, может быть включено в различные отрасли и подотрасли гражданского права. Это позволяет добиться максимальной гибкости формулировок и избежать избыточной детализации. Общие принципы и нормы регулирования должны быть установлены путем внесения поправок в действующее законодательство. При этом подготовка комплексного акта, в случае если она будет признана необходимой, отодвигается на более отдаленную перспективу. Предлагаемый путь можно назвать последовательностью "многих шагов", часть из которых можно сделать немедленно, а часть - по мере усложнения рыночных отношений."
    Вторая и третья группы законопроектов исходят из того, что, кроме проблемы судебной защиты требований, вытекающих из расчетных деривативов, негативным фактором является отсутствие правового регулирования рынка в целом. В настоящее время существует фрагментарное правовое регулирование рынка производных финансовых инструментов, которое основывается на противоречивых концептуальных подходах к установлению их места в системе экономических отношений. Это, в сочетании с противоречивыми правовыми представлениями о месте производных финансовых инструментов среди институтов гражданского права сделало проблему правового регулирования производных финансовых инструментов одной из наиболее острых проблем регулирования финансового рынка.
    Решение проблемы судебной защиты требований, вытекающих из расчетных производных финансовых инструментов, может быть осуществлено двумя путями (при этом друг друга не исключающими): внесение изменений в Гражданский кодекс РФ и/или разработка и принятие отдельного закона, определяющего виды производных финансовых инструментов и регулирующего рынок производных финансовых инструментов.
    В свою очередь, данная задача путем внесения изменений в Гражданский кодекс РФ также может быть решена двумя способами:

* внесением дополнений в ст. 1062 ГК РФ, регулирующую сделки пари, в части обеспечения судебной защиты производным финансовым инструментам (срочным сделкам), что и было сделано авторами первой и третьей группы законопроектов;

* конструированием в Гражданском кодексе РФ отдельных видов договоров (срочных сделок/производных финансовых инструментов) таким образом, чтобы они имели особые условия и предмет договора и не могли быть отнесены к сделкам пари.
    Законопроекты первой и третьей группы в целях обеспечения судебной защиты по требованиям из расчетных срочных сделок включают все производные инструменты в ст. 1062 ГК РФ, предоставляя им судебную защиту на общих основаниях. Данное положение означает, что юридически и фьючерсные, и опционные контракты также признаются сделками пари. Однако до сих пор требования по данным контрактам и так подлежали судебной защите.
    Решение вопроса о судебной защите расчетных производных финансовых инструментов (срочных сделок) должно учитывать позицию российских судебных органов, в соответствии с которой лишь расчетные форвардные контракты признавались сделками пари. При этом, как следует из определения Конституционного суда РФ No 282-О от 16 декабря 2002 г. "О прекращении производства по делу о проверке конституционности ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток" ст. 1062 ГК РФ не препятствует предоставлению судебной защиты требованиям, вытекающим из расчетного форвардного контракта, - если по своему существу он соответствует гражданско-правовым критериям сделок, требования по которым подлежат защите в судебном порядке". Согласно упомянутому определению Конституционного суда, "что касается правовой квалификации заключенной сторонами конкретной сделки (т.е. определения того, является ли данная сделка разновидностью игр или пари, не подлежащих судебной защите, либо она подпадает под действие других норм гражданского законодательства), то ее осуществляют суды арбитражной юрисдикции на основе установления и исследования фактических обстоятельств дела".
    Оба законопроекта "О производных финансовых инструментах" направлены на решение следующих задач:
    1) создание основы для судебной защиты для внебиржевых производных финансовых инструментов;
    2) создание общей основы для регулирования всех видов производных финансовых инструментов независимо от базового актива;
    3) создание современной основы для снижения рисков на рынке биржевых производных финансовых инструментов.

ОБЪЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТАХ

В зависимости от того, какие задачи ставятся в соответствующих законопроектах, а также от того, как предполагается формировать законодательство о деривативах (на уровне закона или подзаконных актов), законопроекты различаются по объему и структуре.
    Основной законопроект первой группы ограничивается дополнением ст. 1062 ГК РФ одним предложением. При этом имеется также ряд статей, вносимых в федеральный закон "О банках и банковской деятельности".
    Во второй группе подготовлен законопроект, состоящий из 7 глав и 44 статей.
    Законопроект третьей группы состоит из 3 разделов и 24 статей. При этом следует упомянуть, что последней статьей законопроекта также вносятся дополнения в ст. 1062 ГК РФ.

НА КАКОМ УРОВНЕ ДОЛЖНО ОПРЕДЕЛЯТЬСЯ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЫНКА

    В связи с тем, что первая группа законопроектов не предусматривает регулирование рынка срочных сделок, нормы соответствующих законопроектов являются нормами прямого действия.
    В законопроектах второй группы, как правило, предусмотрены нормы прямого действия, однако в некоторых случаях предполагается издание органами исполнительной власти и Центральным банком РФ подзаконных актов.
    Авторы третьего законопроекта предполагают, что правовое регулирование рынка производных финансовых инструментов должно осуществляться преимущественно уполномоченными органами. По мнению авторов, этот подход в наибольшей степени отвечает существующему уровню развития российского рынка производных финансовых инструментов и в обозримой перспективе является оптимальным для российской экономики.

ОСНОВНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ - "СРОЧНАЯ СДЕЛКА","ПРОИЗВОДНЫЙ ФИНАНСОВЫЙ ИНСТРУМЕНТ" ИЛИ "ДЕРЕВАТИВ"

   Активно обсуждается проблема формирования основных понятий для рынка производных финансовых инструментов. Прежде всего это касается терминов "срочная сделка", "производный финансовый инструмент" или "дериватив".
    В пояснительной записке к законопроекту "О внесении дополнений в ст. 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации" утверждается, что дать определение "срочной сделки" невозможно. В качестве доказательства приводятся сложности компактного и полного определения понятия срочной сделки, возникшие в других странах (прежде всего, в Германии). Данная дефиниция отсутствует в законодательстве целого ряда европейских стран. Поэтому законопроекты первой группы вводят в ГК РФ понятие "срочной сделки", не давая ему законченной дефиниции. "Целью изменений, вносимых в Гражданский кодекс, является не подробное определение различных видов деривативов, которых существует достаточно много, а наиболее точное указание критериев хороших сделок пари и игр, в отношении которых возможно изъятие из норм (cт. 1062 ГК РФ)"3.
    По мнению разработчиков, европейский опыт показывает, что решение задачи регулирования срочного рынка может обойтись без легитимных определений "срочной сделки", "фьючерса", "форварда", "опциона" и пр. Термин "срочная сделка" нельзя отнести к числу общеупотребительных понятий, семантическое значение которого настолько определено, что оно вообще не нуждается в дефинициях.
    Согласно общим нормам ГК РФ (ст. 431) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. При выявлении цели договора суд принимает во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующую договору практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота и т.п.
    Вторая группа законопроектов вводит понятие "производный финансовый инструмент", состоящее из нескольких элементов. При этом разработчики стремились, с одной стороны, обеспечить сопоставимость основных понятий с международной практикой и законодательствами других стран, отражающих экономические функции этих инструментов, а с другой - однозначно классифицировать производные финансовые инструменты и разграничить их от других инструментов (обязательств), имеющих схожие характеристики. Это достигается за счет четкого определения понятия "производный финансовый инструмент" и унификации предъявляемых к нему требований.
    Производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер, по крайней мере, одного денежного обязательства зависят от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива, или значения показателя, прямо перечисленного в законопроекте.
    Фактически производный финансовый инструмент состоит из нескольких взаимосвязанных элементов:

* определенного договора;

* денежного обязательства;

* объема денежного обязательства;

* показателя базового актива или иного показателя, прямо указанного в законе.
    При этом законопроект вводит жесткие требования к каждому из перечисленных элементов.
    Так, например, определены договоры, которые не признаются производными финансовыми инструментами: вклады (депозиты), договоры займа и кредитные договоры, сделки, регулируемые в соответствии с гл. 48 "Страхование" ГК РФ, договоры о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации или муниципальными образованиями, а также договоры поручительства.
    Третий законопроект вводит как понятие "производный финансовый инструмент", так и "срочная сделка". "Производный финансовый инструмент" определяется через закрытый перечень видов производных финансовых инструментов: форвардный контракт, фьючерсный контракт и опционный контракт, относящихся к отдельным видам договоров купли-продажи. Под "срочной сделкой" понимается заключение форвардных, фьючерсных и опционных контрактов, т.е. определенных видов договоров купли/продажи. Однако следует учитывать, что авторы законопроектов третьей группы также вносят изменения в ст. 1062 ГК РФ. В соответствии с данными изменениями устанавливается, что положения ст. 1062 ГК РФ в отношении судебной защиты сделок пари не распространяются на сделки, признаваемые законом производными финансовыми инструментами, сторонами по которым являются юридические лица. Таким образом, авторы законопроектов третьей группы, определяя в законе производные финансовые инструменты как отдельные виды договоров купли/продажи (требования из которых в соответствии с ГК РФ подлежат судебной защите), тем не менее, относят их к сделкам пари.
    Целесообразно остановиться на использовании дефиниций. Как уже указывалось, в международной практике используется термин "derivative", в российском законодательстве - срочная сделка, производный финансовый инструменты, финансовый инструмент срочной сделки.
    В первой группе законопроектов используются дефиниции: "срочная сделка" и "срочная сделка (дериватив)". Разработчики первой группы законопроектов настаивают на термине "срочная сделка"4.
    В законопроектах второй группы используется дефиниция "производный финансовый инструмент", в связи с тем что основным критерием, выделяющим производный финансовый инструмент из общего массива обязательств, является наличие производной стоимости: возникновение и (или) размер, по крайней мере, одного денежного обязательства зависят от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива, или значения показателя, прямо перечисленного в законопроекте.
    Третий законопроект использует термины как "производный финансовый инструмент", так и "срочная сделка". Под "производным финансовым инструментом" понимаются форвардный контракт, фьючерсный контракт и опционный контракт. Под "срочной сделкой" - заключение форвардных, фьючерсных и опционных контрактов.

БАЗОВЫЙ АКТИВ

    Одним из основных вопросов формирования правового регулирования рынка производных финансовых инструментов является определение понятия "базовый актив".
    В зависимости от решения данного вопроса определяется, сколь "широк" будет рынок производных финансовых инструментов (срочный рынок).
    Первая группа законопроектов не выделяет каких-либо критериев для базовых активов срочных сделок. Базовым активом может выступать иностранная валюта, ценные бумаги, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, информация, иное имущество и имущественные права. Список является открытым.
    Вторая группа законопроектов вводит понятие "базовый актив производного финансового инструмента" и устанавливает единые требования к таким базовым активам. Устанавливается ряд ограничений для имущества, используемого в качестве базового актива.
    В отношении имущества, используемого в качестве базового актива, за исключением имущественных прав, должны выполняться следующие условия:

* наличие информации об обращении данных объектов, достаточной для свободного ценообразования, а также отсутствие ограничения оборота данных объектов и/или иного внешнего влияния на ценообразование, за исключением регулируемых объектов;

* имущество должно характеризоваться родовыми признаками;

* имущество должно быть взаимозаменяемым.
    Особо выделяется, что в качестве базового актива могут быть использованы права требования по денежным обязательствам или передаче регулируемого базового актива, которые могут возникнуть в будущем (будущие права требования).
    Действующее законодательство содержит ряд ограничений для некоторых видов имущества. В связи с этим законопроекты вводят понятие "регулируемые базовые активы", к которым относятся объекты гражданских прав, обращение которых регулируется федеральными законами или органом государственной власти в соответствии с федеральными законами, в частности: валютные ценности, права требования (обязательства), вытекающие из кредитных договоров, эмиссионные ценные бумаги, товары и услуги, на которые установлены государственные тарифы.
    Кроме того, законопроекты второй группы устанавливают прямой запрет на использование некоторых видов имущества в качестве базового актива, в том числе: имущество, изъятое или ограниченное в обороте (в соответствии с требованиями, основанными на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе с налоговыми и другими финансовыми и административными отношениями), нематериальные блага.
    Понятие "базовый актив" тесно связано с понятием "показатель". Законопроекты предусматривают два вида показателей: показатели базовых активов и "самостоятельные" показатели. "Самостоятельные" показатели не имеют четкого базового актива согласно определению, данному законопроектом. Перечень "самостоятельных" показателей является фактически закрытым, сюда же относятся показатели погодных условий, тарифы, показатель, связанный с наступлением или не наступлением страхового события или связанный с кредитным риском, интервальные показатели инфляции, денежной базы, денежной массы (исключительно для расчетных показателей (индексов).
    К показателям базового актива вводятся жесткие требования, например, показатель должен иметь количественное выражение; его абсолютное или относительное значение или значение изменения, используемое для окончательного определения объема денежного обязательства, не могут быть известны сторонам при заключении производного финансового инструмента, и стороны и/или их аффилированные лица не могут оказывать прямого влияния на значение или изменение значения показателя в течение действия производного финансового инструмента; его значение на момент прекращения денежного обязательства может быть однозначно определено способом, установленным производным финансовым инструментом; в отношении такого показателя (за исключением показателя базового актива - права требования) существует объем данных (информации) за период не менее трех месяцев до заключения производного финансового инструмента (условие достаточности).
    Третья группа законопроектов, с одной стороны, не рассматривает базовый актив как самостоятельную категорию - данный термин употреблен, но не раскрыт, а с другой - вводит ограничительную регламентацию имущества по видам производных финансовых инструментов, при этом :
    а) базовый актив форвардных контрактов не ограничивается;
    б) базовым активом фьючерсных и опционных контрактов могут быть:

* ценные бумаги, фондовые индексы, фьючерсные и опционные контракты в отношении ценных бумаг и фондовых индексов (производные финансовые инструменты рынка ценных бумаг);

* иностранная валюта, курс иностранной валюты, фьючерсные и опционные контракты в отношении иностранной валюты, курса иностранной валюты (производные финансовые инструменты валютного рынка);

* ставки по кредитам, фьючерсные и опционные контракты в отношении ставок по кредитам (производные финансовые инструменты финансового рынка);

* товары, фьючерсные и опционные контракты в отношении товаров (производные финансовые инструменты товарного рынка).
    Устанавливается, что базовый актив фьючерсных и опционных контрактов должен соответствовать требованиям уполномоченного органа.
    В пояснительной записке говорится, что законопроект сохраняет действующий в настоящее время подход, основанный на разделении контроля за рынком производных финансовых инструментов по базовому активу (МАП России - товарный рынок, ФКЦБ России - рынок ценных бумаг, Банк России - валютный рынок и рынок банковских услуг), которому следуют все страны на первом этапе развития рынка производных финансовых инструментов, подход, которому до сих пор следуют США.

ВИДЫ ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ

    Законопроекты первой группы - дополнения ст. 1062 ГК РФ и закона "О банках и банковской деятельности" классификацию производных финансовых инструментов не вводят.
    В пояснительной записке утверждается, что целесообразно указать на отдельные (частные) наиболее распространенные виды срочных сделок (фьючерсные, форвардные, опционные сделки) и виды базисного актива. Несмотря на это, в законопроектах указанные определения не даются.
    Вторая группа законопроектов исходит из принципа предоставления участникам рынка свободы в создании новых видов производных финансовых инструментов. В связи с этим даются определения основных видов производных финансовых инструментов (фьючерсный договор, форвардный договор, опционный договор, своп), сохраняя открытый перечень. Введение приведенных выше видов инструментов обусловлено тем, что в настоящее время отсутствуют определения, введенные законом. Для того чтобы участники рынка и судьи, которым предстоит рассматривать споры, связанные с производными финансовыми инструментами, могли лучше разобраться с основными видами деривативов.
    Третий законопроект вводит закрытый перечень производных финансовых инструментов: фьючерсный контракт, форвардный контракт, опционный контракт. Учитывая, что законопроект определяет закрытый перечень базовых активов, регулируемый уполномоченными органами, данный законопроект предполагает, что на рынке могут обращаться только те производные финансовые инструменты, которые допускаются уполномоченными государственными органами.

ОСОБЕННОСТИ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ХАРАКТЕРА

  Первая группа законопроектов практически не содержит норм, определяющих особенности возникновения, изменения или прекращения срочных сделок. Однако изменения в федеральный закон "О банках и банковской деятельности" вводят понятие "сделки на разницу", под которой понимается расчетная срочная сделка. Вторая группа законопроектов вводит некоторые особенности гражданско-правового характера.
    Прежде всего вводятся требования к существенным условиям производных финансовых инструментов, а также к их форме.
    Законопроект определяет некоторые особенности "обращения" производных финансовых инструментов. В зависимости от способа исполнения производные финансовые инструменты подразделяются на поставочные, условные и расчетные. Данная классификация имеет значение для определения правоспособности участников рынка: некоторые виды производных финансовых инструментов вправе заключать только уполномоченные лица, например, поставочные производные финансовые инструменты в отношении иностранной валюты в качестве базового актива вправе заключать только уполномоченные банки.
    Кроме того, законопроект содержит норму, устанавливающую, что обязательства из производных финансовых инструментов могут быть прекращены полностью или частично на основании соглашения о взаимозачете (неттинге), если иное не предусмотрено законом или иными нормативными актами. Правила прекращения обязательств взаимозачетом (неттингом) определяются законом.
    Третий законопроект не содержит норм, определяющих особенности обращения производных финансовых инструментов.

СТАТУС УЧАСТНИКОВ РЫНКА ПРОИЗВОДНЫХ ФИНАНСОВЫХ ИНСТРУМЕНТОВ

   Одним из дискуссионных вопросов является определение правового положения рынка деривативов. Существуют два основных подхода: первый - рынок деривативов является самостоятельным сегментом финансового рынка, второй - рынок производных финансовых инструментов совпадает с рынком соответствующего базового актива.
    В зависимости от того, как решается данный вопрос, формируется регулирование участников данного рынка.
    Первая группа законопроектов практически не затрагивает данный вопрос. В связи с чем сохраняется неопределенность относительно правового статуса участников рынка. Единственное, что устанавливается первой группой законопроектов, - это предоставление судебной защиты по требованиям из срочных сделок только в случае, если они совершены коммерческими организациями.
    При разработке второй группы законопроектов были сформулированы следующие задачи:

* определить участников рынка (включая неквалифицированных и квалифицированных пользователей);

* определить права и обязанности участников рынка;

* обеспечить возможность деятельности внебиржевого организованного рынка производных финансовых инструментов;

* заложить основы создания системы гарантий и страховых механизмов.

* обеспечить защиту "слабой стороны" ("слабой стороной" является гражданин или иной неквалифицированный пользователь).

* исключить введение искусственных классификаций участников рынка, таких как, например, спекулянты/хеджеры.
    Третий законопроект вводит только отдельные требования к клиринговым организациям.

БИРЖЕВОЙ И ВНЕБИРЖЕВОЙ РЫНКИ ДЕРИВАТИВОВ

отказ в судебной защите, возмещение убытков, приостановление действия лицензии.
    Законопроекты первой и третьей групп не предусматривают последствий нарушения закона.
    Изменение иных законов
    Формирование системы законодательства о производных финансовых инструментах предусматривает внесение изменений в действующее законодательство.
    Первая группа законопроектов предполагает внести изменения и дополнения в Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, федеральные законы "О банках и банковской деятельности", "О рынке ценных бумаг", "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", "О несостоятельности (банкротстве)", валютное, биржевое и банковское законодательство, а также включить ряд норм, касающихся срочного рынка, в законопроекты "Об инсайдерской информации", "О биржах и биржевой деятельности" и др.
    При разработке второй группы законопроектов разработчики решили что потребуется внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, федеральные законы "О несостоятельности (банкротстве)", "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций", "О рынке ценных бумаг", и другие законы. Кроме того, разработаны два новых законопроекта "Об обеспечении финансовых обязательств" и "О взаимозачете (неттинге)", которые должны создать правовую основу для эффективного развития данного рынка.
    Третья группа предлагает ограничиться лишь дополнением ст. 1062 ГК РФ (подзаконный уровень). Разработчики данного законопроекта полагают, что заявленные цели по созданию общей основы для регулирования всех видов производных финансовых инструментов, независимо от базового актива и создания современной основы для снижения рисков на рынке биржевых производных финансовых инструментов, будут решены в нормативных актах ФКЦБ, Центрального банка РФ и Министерства по антимонопольной политике РФ.

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ИНОСТРАННОГО ОПЫТА

  Разработчики первой группы законопроектов использовали опыт немецкого законодательства.
    В пояснительной записке к проекту федерального закона "О производных финансовых инструментах" второй группы говорится о том, что законопроект подготовлен с учетом мирового опыта. При разработке настоящего законопроекта были использованы: Закон о товарной фьючерсной торговле (Commodity Futu-res Trading Act, США, 1974 г.), Закон о модернизации срочной биржевой торговли (Commodity Futures Modernization Act, США, 2000 г.). Закон о фьючерсной торговле (Futures Trading Act, Южная Корея, 2000 г.), Закон о рынке срочных сделок (Futures Industry Act, Малайзия, 1993 г.), Закон о фьючерсной торговле (Futures Trading Law, Тайвань, 1997 г.), Закон о товарных биржах и сделках на товарных биржах (Act on the Com-modities Exchange and Transactions on the Commodities Exchange, Венгрия, 1994 г.). Активно использовались материалы крупнейших международных ассоциаций участников рынка деривативов, таких как Международная ассоциация свопов и деривативов (ISDA).
    Пояснительная записка к законопроекту "О производных финансовых инструментах" третьей группы не содержит указания на использование материалов иностранных государств. Из смысла законопроекта и пояснительной записки можно сделать вывод, что международный опыт разработчиками не использовался.

Рынок ценных бумаг, № 19, 2003 г