Авторские курсы А. С. СеливановскогоКораблик символизирует легкость обучения на курсах Антона Селивановского;)
  • просто
  • доступно
  • системно
Курсы

Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах

Некоторые замечания к дискуссии о законодательстве о деривативах

А.С. Селивановский, кандидат юридических наук

Независимый эксперт

 

Одним из очевидных недостатков российского законодательства о финансовом рынке является правовая неопределенность рынка производных финансовых инструментов.

Существуют четыре основных подхода к сформированию нормативной базы для деривативов001 :

  1. «Подзаконное регулирование» - никакой закон не нужен все вопросы возможно урегулировать на уровне нормативного акта Федеральной службы по финансовым рынкам).
  2. «Точечное регулирование» - необходимы только «точечные» изменения в ряд законов.002
  3. «Законодательное регулирование» - необходим федеральный закон «О производных финансовых инструментах», а также внесение изменений и дополнений в Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, федеральные законы «О несостоятельности (банкротстве)», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «О рынке ценных бумаг», другие законы. Кроме того, для адекватной системы управления рисками необходимы также два новых закона «Об обеспечении финансовых обязательств» и «О взаимозачете (неттинге)».003
  4. «Аналоговое регулирование» - необходимы изменения в законы о рынке ценных бумаг, которые приравнивают деривативы (или основную их часть к ценным бумагам).004

Рассмотрим основные концептуальные проблемы с тем, что начать конструктивное обсуждение конкретных вопросов, которые должны быть решены в законодательстве о производных финансовых инструментах.

 

Проблема No 1. Основные понятия (понятийный аппарат)

Прежде всего, оговоримся: в настоящей статье НЕ будет рассматриваться вопрос о том какой термин использовать для будущего регулирования: «срочные сделки», «производные финансовые инструменты» или «деривативы». Мы использует все три термина равноправно, как синонимы005 .

Действующее российское законодательство практически не содержит понятия, которые бы позволяли эффективно решать спорные вопросы на практике. Наиболее ярким результатом такой неопределенности явилось рассмотрение расчетных форвардных контрактов как сделок пари. В отсутствие четкой правовой регламентации арбитражные суды исследовали существо сделок с точки зрения их целевой направленности. Стороны не представили судам доказательств «того, что данные сделки совершались хотя бы одним из участников с какой-либо хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т.п.)»006 .

В связи с отсутствием регулирования действующим законодательством указанных сделок суды рассматривали такие форварды как сделки пари и отказывали в судебной защите искам, основанным на таких обязательствах.007

Сторонники «подзаконного регулирования» предлагают дать все определения в нормативном акте ФСФР (обычно говорится о «закрытом перечне» срочных сделок).

Сторонники «точечного регулирования» предлагают включить понятие «срочная сделка» или «дериватив» в статью 1062 Гражданского кодекса РФ, а также Федеральный закон No 395-1 «О банках и банковской деятельности» от 2 декабря 1990 г. Так, например, Аксаков008 полагает, что таким образом будет устранено противоречие банковского законодательства и ст. 1062 ГК РФ, возникающего по причине объективных сложностей договорной квалификации отдельных расчетных срочных сделок.

В целях повышения правовой определенности в сфере финансового законодательства предлагается включить в Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» положение о том, что действие статьи 1062 ГК РФ не распространяется на сделки, заключенные кредитными организациями009 , или сделки, одной из сторон по которым является кредитная организация, в том числе сделки, заключаемые ей по поручению клиентов. При условии данного законодательного изменения все виды срочных сделок, заключаемых кредитными организациями, будут иметь судебную защиту.

Представляется, что такое решение, предлагаемое сторонниками «подзаконного регулирования» и «точечного регулирования» является неверным. Приведем некоторые из возможных возражений.

1. Проблема правовой неопределенности деривативов существует не только для банковского законодательства. Представляется неверным сужать проблему до банковского законодательства, валютного регулирования или законодательства о рынке ценных бумаг. Регулирование деривативов и рынка производных финансовых инструментов носит комплексный характер.

2. Общепризнано, что рынок деривативов представляет собой торговлю «риском» (валютным, кредитным, рыночным и др.). Естественно, что деятельность на таком рынке сопряжена с высокими рисками, которые в силах оценить вовсе не все участники рынка. Поэтому целесообразно ограничить возможность совершения сделок с производными финансовыми инструментами для некоторых групп участников (прежде всего, физических лиц).010

В соответствии с Гражданским кодексом РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты законных интересов других лиц, обеспечения безопасности государства.011

Таким образом, введение каких-либо ограничений на уровне подзаконного акта – нормативного акта ФСФР будет противоречить действующему законодательству.

3. Допустим, что в какой-либо закон будет включена норма, которая уполномочит ФСФР издавать нормативные акты, устанавливающие регулирование рынка деривативов. Однако в этом случае придется в этом законе дать определение "дериватив". Невозможно предоставление права регулировать того, что не определено.

В последнее время законодатель старается «поднять» на уровень закона как можно больше норм, т.к. законные нормы очевидно более стабильны, нежели нормы подзаконных нормативных актов. «Снижение» юридической силы регулирования деривативов путем установления правового регулирования на уровне подзаконного акта противоречит как тенденции развития, так и сложившимся традициями российского гражданского права.

Критерием «адекватной работы» того или иного закона или иного регулирования является судебная и арбитражная практика. В случае установление правил нормативным актом ФСФР суды практически каждый раз будут проводить «проверку» на соответствие норм акта ФСФР и норм законов. Нестабильность правоприменительной и судебной практики и в настоящее время является одним из основных сдерживающих рынок «препятствий». Нормативный акт ФСФР не решит в полной мере данной проблемы.

4. Представляется неоправданным включение норм о деривативах в статью 1062 ГК РФ о пари. Конституционный суд РФ указал, что «… даже в отсутствие гражданско - правового регулирования расчетных форвардных контрактов статья 1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки, решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции РФ общими началами и смыслом гражданского законодательства (статья 8 "Основания возникновения гражданских прав и обязанностей" и статья 421 "Свобода договора" ГК РФ). … Поэтому при осуществлении дальнейшего регулирования соответствующих отношений федеральному законодателю надлежит … установить создающие предпосылки организованного рынка таких контрактов правила доступа участников на рынок срочных обязательств, формы и методы контроля за ними, систему гарантий и страховых механизмов.»012

Представляется более логичной позиция многих специалистов о том, что деривативы – особый вид обязательств, который должен быть урегулирован вне связи с пари, и не в статье о пари.

Необходимо также отметить, что ГК РФ не дает понятия «пари». Не до конца определена данная категория в судебной практике и доктрине. Таким образом, строить определение "дериватив" посредством использования недостаточно определенной категории «пари» представляется ошибочным решением.

5. Само предлагаемое понятие «срочной сделки» представляется недостаточно определенным и противоречивым: «Требования по сделкам, заключенным коммерческими организациями, расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока и/или в порядке, предусмотренном правилами биржи, и размер денежных обязательств по которым зависит в том числе от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок (срочные сделки), подлежат судебной защите на общих основаниях.»013

Во-первых, из приведенного определения не ясно чем «срочная сделка коммерческой (или кредитной) организации отличается от договора купли-продажи одной тонны бензина между двумя коммерческими организациями по цене, установленной в долларах США, с расчетами в рублях по официальному курсу ЦБ РФ на день платежа.

Во-вторых, действующее гражданское законодательство не содержит понятий «процентные ставки», «кредитные ресурсы», «индексы цен», «индексы процентных ставок». Построение понятия при помощи других понятий, которые не определены, не приведет к правовой определенности в отношении правого регулирования рынка деривативов.

Таким образом, в предлагаемом понятии «срочная сделка» нет необходимых и достаточных критериев, которые позволяют отличать данное обязательство (сделку) о других.

«Аналоговое регулирование»

М. Толстухин полагает, что на основе анализа зарубежного опыта следует014 :

1. ввести термин «дериватив» в федеральном законе «О рынке ценных бумаг»;

2. предусмотреть в том же законе легальное определение дериватива, согласно которому под этим термином понимаются права, цена которых поставлена в зависимость от определенных в этом законе объектов или отвлеченных показателей;

3. в целях применения общих регулятивных норм к ценным бумагам и деривативам закрепить для данных объектов общий термин – «финансовые инструменты».

В. Уткин015 предлагает заложить в основу закона «О ПФИ» следующие положения:

1) ПФИ признаются ценными бумагами (эмиссионными или неэмиссионными);

2) ПФИ могут быть только расчетными;

3) ПФИ торгуются только на биржах;

4) Базовым активом для ПФИ могут быть:

  • реальный биржевой товар,
  • показатель, рассчитываемый на основе цен биржевых товаров,
  • показатель, рассчитываемый государственным органом(!).

5) не надо давать детальной правовой регламентации различных ПФИ, т.к. ГК РФ и иные законы регулируют обращение ценных бумаг.

Приведенный путь представляется абсолютно неверным.

1. Прежде всего, хотелось быть отметить, что в правопорядках государств, в которых рынок деривативов наиболее развит, а также в немецком праве, на которое постоянно ссылаются при разработке российского законодательства, деривативы НЕ признаются ценными бумагами.016 Деривативы и ценные бумаги имеют различную правовую природу.

Напомним, что ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.017 Следовательно, владелец ценной бумаги является правообладателем, а другая сторона имеет только обязанности и никакого встречного правомочия. Теперь представим себе расчетный фьючерс. При заключении такого договора неизвестно какая из сторон будет плательщиком. Кто же будет владельцем ценной бумаги? Обе стороны?...

2. Права по целому ряду деривативов (например, по многим опционам, кредитным деривативам) возникают при наступлении оговоренных событий, при этом цена таких деривативов не поставлена «в зависимость от определенных в этом законе объектов или отвлеченных показателей».

3. Рынок деривативов является чрезвычайно динамичным. Формирование закрытого перечня деривативов в зависимости от степени знания и понимания ценных бумаг неверно.

Огромное количество деривативов однозначно являются внебиржевыми (например, форварды, кредитные деривативы). Они необходимы для рынка не менее биржевых. Оставлять их за рамками регулирования неверно.

4. Использовать в качестве базового (или базисного) актива закрытый перечень объектов гражданского оборота при абсолютно неразвитом товарном рынке – обрекать рынок на убогое существование. Так, например, в России нет биржевого рынка нефтью, газом. Следовательно, не будет и рынка производных с нефтью и газом.

5. Повторимся. Рынок производных финансовых инструментов является самостоятельным сегментом финансового рынка. В некоторых странах этот сегмент превышает по объему рынок ценных бумаг. «Обращение» деривативов имеет значительное количество особенностей. Поэтому целесообразно регулирование данного рынка самостоятельным законом, как это сделано для рынка ценных бумаг, валютного рынка, рынка банковских услуг. Это вполне соответствует традиции российского гражданского права.

О необходимости самостоятельного закона о деривативах высказались как Президент РФ018 , так и ведущие юристы Л.А. Новоселова019 ; Е.А. Суханов, А.Л. Маковский, Г.Е. Авилов и др.020 Конституционный суд РФ косвенно говорит в указанном Определении от 16 декабря 2002 года.

Сторонники «законодательного регулирования» пошли достаточно новым для российского права путем. Понятие «производный финансовый инструмент» посредством сложения трех элементов, при этом законопроект определяет критерии «допустимости» каждого из элементов. Обычаем российской законодательной техники является определение видов договоров посредством очерчивания прав и обязанностей сторон по договору.

Производным финансовым инструментом признается договор, по которому возникновение и (или) размер, по крайней мере, одного денежного обязательства зависит от значения и (или) изменения цены, других показателей базового актива, или значения показателя, прямо перечисленного в законе.

В отношении предмета договора предусмотрены некоторые ограничения.

Производными финансовыми инструментами не признаются:

а) вклады (депозиты) в кредитных организациях;

б) договоры займа и кредитные договоры;

в) сделки, регулируемые в соответствии с главой 48 ГК РФ («Страхование»);

г) договоры о гарантиях, выдаваемых Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации или муниципальными образованиями;

д) договоры поручительства.

Базовым активом производного финансового инструмента является объект (объекты) гражданских прав, в том числе товары и имущественные права, вытекающие из договоров займа или из других производных финансовых инструментов.

В отношении базового актива также предусмотрены некоторые ограничения. Так, в качестве базового актива не могут выступать имущество, изъятое или ограниченное в обороте021 , работы, услуги, требования, основанные на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, некоторые другие.

В отношении имущества, используемого в качестве базового актива, за исключением имущественных прав, должны выполняться следующие условия:

1) должна быть информация о наличии обращения данных объектов, достаточного для свободного ценообразования, а также отсутствие ограничения оборота данных объектов и/или иного внешнего влияния на ценообразование, за исключением объектов, прямо перечисленных в законе;

2) данное имущество должно характеризоваться родовыми признаками; данное имущество должно быть взаимозаменяемым;

3) В целях настоящего закона, к имущественным правам, используемым в качестве базового актива, относятся также права требования по денежным обязательствам или передаче регулируемого базового актива, которые могут возникнуть в будущем.

Условия прав требования к третьим лицам, используемых в качестве базового актива, в поставочных производных финансовых инструментах, не должны ограничивать передачу таких прав требований.

Правительство РФ может устанавливать ограничения на использование в качестве базового актива прав требования по государственным долговым обязательствам и имущественных прав, в отношении имущества, находящегося в государственной собственности.

К показателям базового актива предъявляются следующие требования:

1) должен иметь количественное выражение;

2) его абсолютное или относительное значение или значение изменения, используемое для окончательного определения объема денежного обязательства, не могут быть известны сторонам при заключении производного финансового инструмента и стороны и/или их аффилированные лица не могут оказывать прямое влияние на значение или изменение значения показателя, в течение действия производного финансового инструмента;

3) его значение на момент прекращения денежного обязательства может быть однозначно определено способом, установленным производным финансовым инструментом;

4) в отношении такого показателя (за исключением показателя базового актива - права требования) существует объем данных (информации) за период не менее трех месяцев до заключения производного финансового инструмента (условие достаточности). При этом данные (информация) о показателе должны быть:

а) публичны,

б) распространяются (раскрываются) на регулярной основе организатором рынка, средствами массовой информации и (или) специализированными организациями, специализирующимися на сборе, анализе и обобщении данных (информации),

в) доступны в течение срока действия обязательств по производному финансовому инструменту.

В качестве показателя могут использоваться: показатели погодных условий, тарифы, показатель, связанный с наступлением или не наступлением страхового события или кредитным риском, интервальные показатели инфляции, денежной базы, денежной массы (исключительно для расчетных показателей (индексов)).

Федеральные органы исполнительной власти, Центральный банк РФ вправе дополнять данный перечень в порядке, определенном федеральным законом.

Показатель базового актива может включать в себя стоимость такого базового актива, в том числе процентные ставки, курсы валют; расчетные показатели (индексы) и прочие показатели, соответствующие критериям, установленным или перечисленным настоящим федеральным законом.

Одним из основных претензий к законопроекту было утверждение, что определение ПФИ не содержит признаков, позволяющих выделить договоры, отнесенные к производным финансовым инструментам, из числа других договоров, уже предусмотренных ГК РФ.

Представляется, что данное утверждение не имеет под собой достаточных оснований. В определении содержится основной признак ПФИ – возникновение и размер обязательств по таким договорам зависит от значения и (или) изменения каких либо показателей (требования к таким показателям установлены в проекте закона). Только при соответствии показателей таким требованиям, заключенный договор признается ПФИ.

Один из весьма известных депутатов постоянно утверждает, что под приведенное выше определение ПФИ, подпадает договоры с показателем в виде положения флюгера на его даче. Однако это неверно, т.к. указанный показатель не отвечает критериям, предъявляемым к базовому активу.

Л.М. Смирнова высказала мнение, что «закон не будет распространяться на целый класс внебиржевых товарных опционов и форвардных контрактов (на нефтепродукты, газ, зерно, сахар и т.д.)»022 .

С этим мнением также нельзя согласиться, т.к. указанные товары подпадают под понятие имущество023 , в некоторых случаях данные товары будут рассматриваться как «регулируемые базовые активы» - объекты гражданских прав, обращение которых регулируется федеральными законами или органом государственной власти в соответствии с федеральными законами.024

Следует отметить, что в Концепции проекта федерального закона "О производных финансовых инструментах", подготовленной ФСФР и одобренной комиссией Правительства РФ по законопроектной деятельности 20 июня 2005 года025 , определено, что «законопроект "О производных финансовых инструментах" даст определения наиболее распространенным видам производных финансовых инструментов, определит их квалифицирующие признаки и порядок введения в деловой оборот новых видов указанных инструментов, установит требования к их базисным активам.»026

 

Проблема No 2. Определение правового положения участников данного рынка

Сторонники «подзаконного регулирования» полагают, что регулирование участников рынка производных финансовых инструментов должно быть определено в нормативном акте ФСФР.

Представляется, что такое решение было бы неверным, т.к. в этом случае ФСФР будет регулировать деятельность только профессиональных участников рынка ценных бумаг.027 Возникнет ситуация с возможностью легального «ухода» из-под регулирования ФСФР, а, следовательно, появляется большая очевидная возможность для получения конкурентного преимущества.

«Точечное регулирование».

Предложения о дополнении ст. 1062 ГК РФ предполагает, что особым видом пари - деривативами могут воспользоваться только кредитные028 организации, т.к. только обязательствам из срочных сделок, стороной по которым выступает кредитная организация, предоставляется судебная защита. Представляется, что предоставление привилегий только одной группе профессиональных участников финансового рынка недостаточно обосновано. Неясно, почему Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, профессиональные участники рынка ценных бумаг, крупные корпорации должны будут использовать кредитные организации для управления своими рисками.

Такое решение приведет с одной стороны к неоправданному нарушению конкуренции, а с другой - к излишним издержкам небанковских организаций, следовательно, будет тормозить развитие современных механизмов управления рисками в России.

Следуя логике построения регулирования деривативов сторонников «аналогового регулирования» возможно предположить, что к деривативам допускаются только профессиональные участники рынка ценных бумаг029 , действующие на биржевом рынке, если ФСФР не предусмотрит иное.

Кроме того, В. Уткин030 полагает необходимым законодательное разделение участников биржевой торговли на хеджеров и спекулянтов.

Решение такой задачи, мы полагаем, невыполнимым. В силу развитости рынка одни и те же участники в одних случаях выступают хеджерами, в других спекулянтами. Провести «границу» между ними, основываясь на «внутренней мотивации»031 в конкретный момент времени, не представляется возможным, а, самое главное, действительно необходимым. В действительности без спекулянтов не было бы хеджеров и наоборот. Создание системы «разграничения» этих групп приведет только к излишним издержкам как для участников рынка, так и для регулятора.

Сторонники «законодательного регулирования» придают особое значение установлению четких правил для всех участников рынка. Деление всех участников проводится на «квалифицированных» и «неквалифицированных пользователей».032

Данная концепция является международно-признанной. Деление участников рынка проводится для четкого определения правового положения – наделения правами и обременения обязанностями.

 

Квалифицированные пользователи

неквалифицированные пользователи

Профессиональные участники

иные лица

  • брокеры,
  • финансовые консультанты,
  • доверительные управляющие,
  • организаторы торгов, осуществляющие деятельность по организации рынка ПФИ,
  • клиринговые организации,

·         Российская Федерация,

·        субъекты Российской Федерации,

·         муниципальные образования,

·         Центральный банк РФ,

·         международные финансовые организации, в которых участвует РФ,

·         иностранные государства,

·         кредитные организации,

·         страховые организации,

·         дилеры, брокеры и управляющие рынка ценных бумаг,

·         управляющие компании негосударственных пенсионных фондов,

·         профессиональные участники рынка ПФИ,

·         открытые акционерные общества, при совершении ПФИ, базовым активом которых является товар, связанный с основной деятельностью данного лица,

·         иностранные юридические лица.

         физические лица,

         юридические лица, не являющиеся квалифицированными пользователями

 

Понятие «квалифицированного пользователя» вводится для устранения излишнего регулирования рынка в части защиты участников рынка, обладающих достаточными ресурсами для работы на данном рынке. Такие участники не должны защищаться государством в той же степени, что и участники не обладающие таковыми.

Необходимо отметить, что классификация участников рынка производных финансовых инструментов имеет четкие правовые последствия. Упомянем некоторые из них:

  1. отказ в судебной защите требованиям физических лиц, совершивших производные финансовые инструменты без посредничества профессиональных участников рынка производных финансовых инструментов;
  2. Возложение на квалифицированных пользователей обязанности по предупреждению неквалифицированных пользователей о возможных негативных последствиях заключения ПФИ;
  3. Возложения бремени доказывания «добросовестного поведения» на профессиональных участников;
  4. Определение специальных требований к заключению и исполнению производных финансовых инструментов.

Таким образом, законопроект определяет правовое положение участников рынка ПФИ и обеспечивает общеправовые подходы, такие как «защита слабой стороны».

 

Проблема No 3. Правовая регламентация возникновения, изменения и прекращения производных финансовых инструментов

Постоянно звучит утверждение о том, что для деривативов существует только одна проблема – судебная защита расчетных внебиржевых деривативов.

Только сторонники «законодательного регулирования» предлагают включить в законодательство нормы, регламентирующие возникновение, изменение и прекращение деривативов. Указанные нормы касаются ряда особенностей обращения деривативов, например, прекращения обязательств в связи с истечением срока действия (важно для опционов), прекращение обязательств из деривативов неттингом, заключения генеральных соглашений, альтернативного исполнения обязательств по выбору должника, особенности кредитных деривативов.

 

Проблема No 4. Обеспечение обязательств из деривативов (производных финансовых инструментов)

Не будет работать рынок производных финансовых инструментов при отсутствии реальных механизмов управления рисками, такими как адекватные и надежные способы обеспечения обязательств (в т.ч. финансовое обеспечение), неттинг, адекватное регулирование клиринговой деятельности.

Управление рисками осуществляется различными методами, в том числе правовыми. Применительно к рынку деривативов используются несколько блоков правовых взаимосвязанных механизмов: обеспечение исполнения обязательств, использование клиринга и неттинга.

Ни для кого не секрет, что существующее законодательное регулирование обеспечения обязательств (глава 23 ГК РФ, законодательство о залоге) не являются достаточно эффективными.033 Законодатель в большей степени защищает интересы должника, а не кредитора.

В международной практике широко используются механизмы escrow счетов, однако в соответствии с российским законодательством сконструировать такой счет невозможно.

Регулирование клиринга находится в зачаточном состоянии.

Правовая конструкция неттинга является для российского права неразгаданного загадкой.

Решить указанные проблемы на уровне подзаконного акта невозможно.

В связи с этим предлагаются изменения и дополнения в действующее законодательство с целью исправления данной ситуации.

Сторонники «точечного регулирования» предлагают внести следующие «минимальные изменения законодательства о залоге (обеспечении)»034 :

  • наделение залогодержателя (стороны срочных сделок) правом распоряжаться предметом залога, в случае если предметом залога выступает базисный актив (заменимые вещи, деньги),
  • наделение залогодержателя (стороны срочных сделок) правом во внесудебном порядке и без согласия залогодателя обращать взыскание и реализовывать предмет залога, в том числе частично, в случае, если последний обращается на бирже и имеет биржевую (рыночную) цену,
  • законодательное закрепление института залога банковского счета,
  • распространение института ликвидационного неттинга на требования, возникающие из соглашения об обеспечении. При этом соответствующее изменение законодательства о банкротстве может быть проведено на втором этапе.

А.Г. Аксаков предполагает, что «достижение правовой определенности относительно допустимости использования в типовом рамочном договоре условия ликвидационного неттинга возможно путем внесения изменений в законодательство о банкротстве кредитных организаций. Главная трудность соответствующих законодательных изменений состоит в том, чтобы одновременно с введением института ликвидационного неттинга для финансовых срочных сделок не нарушить систематику законодательства о банкротстве в части ограничений на проведения зачета при процедуре конкурсного производства.» В связи с этим А.Г. Аксаков планирует внести законопроект о дополнении законодательства о банкротстве кредитных организаций.

В. Уткин полагает необходимым включение в ГК РФ «соответствующего параграфа, посвященного особенностям маржинального обеспечения».

Разделяя мнение о необходимости внесения корректив в российское законодательство, не представляется возможным согласиться с тем, какие изменения следует в него вносить.

Такие изменения существенно изменяет фундаментальные принципы института банковского счета. При этом данные изменения коснуться ВСЕХ договоров банковского счета, а не только счетов, предназначенных для расчетов по срочным сделкам. Таким образом, попытка создать механизм для рынка деривативов, приведет к потрясениям всего банковского рынка, которые коснуться всех владельцев банковских счетов. Не вызывает сомнений недопустимость таких «легких изменений».

Применение института залога к банковским счетам – задача чрезвычайно сложная. После проведенных обширных специальных исследований сформировалось мнение, что использование залога для банковских счетов в российском праве приведет только к множественным спорам. Поэтому проблему «счетов обеспечения» целесообразно решать без использования залога.

В международной практике неттинг – способ прекращения обязательств. Неттингом прекращаются не только обязательства кредитных организаций035 и не только при банкротстве. Неттинг отличается от зачета036 , в связи с этим целесообразно выделение норм о неттинге в самостоятельный блок (отдельный закон, статьи в ГК РФ).

  1. Внесение специальных изменений в нормы о залоге с революционным для гражданского права РФ способом реализации заложенного имущества представляется не самым удачным решением. Институт залога в российском праве давно подвергается критике. При этом внесение изменений в данный институт – дело сложно и связанное с координацией изменений с общими нормами гражданского права и анализом влияния новых норм на другие области гражданского оборота. Поэтому не приходится надеяться на то, что такое решение будет реализовано.
  2. О залоге счетов. А.Г. Аксаков предлагает «легкие» изменения в статьи ГК РФ о банковском счете: изменить ряд норм с императивных (которые стороны не могут изменить договором) на диспозитивные (которые стороны вправе изменить).
  3. Правовая конструкция неттинга неизвестна в настоящее время российскому законодательству. В связи с этим прежде чем распространять «институт ликвидационного неттинга на требования, возникающие из соглашения об обеспечении» необходимо ввести такой институт в законодательство.
  4. Не оспаривая необходимости законодательного урегулирования «маржинального обеспечения», необходимо отметить, что данный механизм характерен для обеспечения финансовых обязательств. Включение в ГК РФ маржинального обеспечения представляется задачей крайне сложной, т.к. оно связано с описанием специфических отношений участников, правовой режим которых установлен в других законах.

«Законодательное регулирование».

Были разработаны законопроекты «О внесении изменений и дополнений в ГК РФ»037 , «Об обеспечении финансовых обязательств»038 , «О взаимозачете (неттинге)»039 .

В указанных законопроектах заложены:

1) кредитных договоров;

2) договоров банковского вклада (депозита);

3) договоров банковского счета;

4) производных финансовых инструментов;

5) договоров, объектом которых являются денежные средства, иностранная валюта, драгоценные металлы, ценные бумаги, производные финансовые инструменты, права требования по передаче указанного имущества.

  1. Основы для банковских счетов особого вида – счетов обеспечения040 .
  2. Понятие «финансовое обязательство», в отношении которого применяются финансовое обеспечение и неттинг. Под «финансовым обязательством» понимаются обязательства, возникающие из:
  3. Правовое регулирование нового способа обеспечения обязательств – финансовое обеспечение. Указанный способ обеспечения обязательств существенно отличается от залога – по договору финансового обеспечения должник (или третье лицо) передает в собственность кредитору имущество, определенное в законе (финансовое обеспечение), в обеспечение исполнения должником финансового обязательства, а кредитор обязуется возвратить финансовое обеспечение при исполнении должником своих обязанностей, если иное не предусмотрено законом.

  4. Правовая регламентация института финансового обеспечения.

  5. Правовая регламентация взаимозачета (неттинга) как особого способа прекращения финансовых обязательств. Определяются основания проведения взаимозачета (неттинга), виды финансовых обязательств, по которым допускается взаимозачет (неттинг), требования к соглашениям о взаимозачете (неттинге), а также порядок и способы прекращения финансовых обязательств при проведении по ним взаимозачета (неттинга).

Указанным комплексом изменений и дополнений в законодательство создается основа для системы управления рисками, в т.ч. для маржинального обеспечения, обеспечительных счетов, неттинга. Такое решение, по сторонников «законодательного регулирования», лишено недостатков, описанных в комментариях к решениям, предлагаемым сторонниками «точечного» и «альтернативного регулирования». Очевидно, что описанных корректив не будет достаточно – необходимо также вносить изменения и дополнения в законы о несостоятельности и некоторые другие, а также формирование законодательства о клиринге и организованной (биржевой) торговле.

Проблема No 5. Опыт каких стран взять за основу

Очевидно, что при разработке законодательства о деривативах целесообразно использовать международный опыт.

Сторонники «точечного регулирования» настаивают, что в качестве ориентира следует избрать немецкую модель, т.к. российское гражданское право ближе всего именно к германскому. Это же суждение тиражируется в научно-академических кругах.

Данная позиция представляется малоэффективной по следующим основаниям.

Во-первых, безусловным объективным фактом является отсутствие в Германии развитого рынка деривативов. Лидерами являются Великобритания и США. В результате крупнейшие финансовые институты работают на рынке деривативов в Лондоне и Нью-Йорке, а не во Франкфурте (например, Дойче-банк).

Одним из препятствий сами немцы называют недостаточно гибкое нормативное регулирование.

Во-вторых, в Германии нет целостного законодательства о деривативах.

В-третьих, в течение многих лет наблюдается взаимное «тяготение» континентального и общего права.

Исходя из изложенного, использование немецкого права для формирования законодательства о деривативах не должно рассматриваться как догма. Представляется целесообразным брать за основу лучшие образцы, как из законодательства других государств, так и соглашения ISDA, а также других международных организаций, специализирующихся на деривативах. Очевидно, что прямое заимствование невозможно, поэтому выбранные механизмы следует адаптировать для инкорпорации в российское право.

Заключение

 

Дискуссия о том, как формировать нормативную базу для рынка производных финансовых инструментов ведется давно. К сожалению, безрезультатно…

Автор далек от мысли, что законопроекты, подготовленные приверженцами «законодательного регулирования» идеальны. Однако представляется, что концептуальный подход для формирования законодательной основы для рынка деривативов наиболее продуман и обоснован.

Досадно, что российский рынок деривативов развивается на свой страх и риск с учетом многих сдерживающих факторов, при этом в случае появления неблагоприятных событий мы опять получим множественные отказы от исполнения обязательств по производным.

Отсутствие адекватной нормативной базы регулирования деривативов сдерживает не только развитие данного специфического рынка, выталкивая его за границу. Вопрос о разработке законодательства о деривативах теснейшим образом связан с рядом острейших задач современного российского законодательства и экономики.

Деривативы – мощнейший инструмент для перераспределения рисков в экономике, в том числе перенесения части рисков из «реального сектора» в финансовый. От отсутствия рынка производных «страдают» не только профессиональные участники финансового рынка (банки, инвестиционные компании, брокеры и др.), но и товаропроизводители.

Без деривативов не может полноценно развиваться секъюритизация – кредитные деривативы являются одним из важнейших механизмов снижения риска для SPV (специального созданной компании – эмитента облигаций).041

Хотелось бы надеяться, что в ближайшее время продуктивная осмысленная работа над законодательством о деривативах (производных финансовых инструментах, срочных сделках) все-таки начнется.

 



001 Наименования подходов к регулированию деривативов автором дано условно для упрощения изложения материала.
002 Данного подхода придерживаются депутаты Тарачев В.А. и Аксаков А.Г.
003 Такое решение поддерживается многими крупнейшими участниками рынка, включая международные финансовые институты.
004 В. Уткин О новой концепции закона "О производных финансовых инструментах"// Рынок ценных бумаг, 2005 № 17 стр. 27-30.
005 Мы полагаем, что выбор термина является второстепенной задачей по сравнению с определением существа.
006 Постановление Президиума ВАС РФ № 5347/98 от 08.06.1999.
007 Нельзя не упомянуть, что "хозяйственная цель сделки" не называется ГК РФ в качестве обязательного элемента договора и, или сделки.
008 www.aksakov.ru/newstext/news/id/713250.html
009 В законопроекте № 262775-3 "О внесении дополнений в статью 1062 ГК РФ", внесенном депутатами Тарачевым В.А., Брусникиным Н.Ю., Медведевым Ю.Г., Залепукиным Н.П., Галушкиным В.И., Шитуевым В.А., предлагается предоставить судебную защиту пари - срочным сделкам коммерческих организаций.
010 О том, каким образом - дальше в статье.
011 Часть вторая п. 1 ст. 1 ГК РФ
012 Определение Конституционного суда РФ от 16 декабря 2002 г. N 282-О "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток"
013 Приводится по проекту закона № 262775-3 "О внесении дополнений в статью 1062 ГК РФ", внесенному депутатами Тарачевым В.А., Брусникиным Н.Ю., Медведевым Ю.Г., Залепукиным Н.П., Галушкиным В.И., Шитуевым В.А.
014 М. Толстухин Первые шаги регулирования деривативов. "Рынок ценных бумаг" № 14 2005. стр. 61-63.
015 В. Уткин указ. соч.
016 Приведем в качестве примера работу Райнера Г. Деривативы и право. Пер. с нем. [Ю.М. Алексеев, О.М. Иванов]. - М.: Волтерс Клувер, 2005.
017 П. 1 ст. 142 ГК РФ.
018 Письмо от 10.10.2002 - вето на законопроект "О внесении изменений в федеральный закон "О рынке ценных бумаг", май 2003 - письмо об изменении концепции закона о валютном регулировании и валютном контроле
019 эж-Юрист № 3 2003г.
020 ссылка Юридический мир №6 2003г.
021 за исключением регулируемых базовых активов, прямо перечисленных в законе
022 Л. Смирнова "Перспективы законодательства рынка производных финансовых инструментов". "Рынок ценных бумаг" № 7 2004. стр. 25.
023 Ст. 128 ГК РФ
024 П. 3 ст. 4 указанного законопроекта.
025 Текст указанной концепции размещен на сайте ФСФР.
026 Концепция размещена на официальном сайте ФСФР.
027 В соответствии с компетенцией, определенной действующим российским законодательством.
028 Как уже указывалось альтернативным решением является распространение судебной защиты на сделки КОММЕРЧЕСКИХ организаций.
029 Исходя из тезисов о "равенстве" ПФИ и ценных бумаг и торговле ПФИ исключительно на биржах.
030 В. Уткин указ. соч.
031 В противном случае необходимо будет проводить предварительное расследование перед заключением каждого из деривативов для уяснения "хозяйственной цели сделки".
032 Автор не утверждает, что приведенные термины являются идеальными. Для обозначения описанных групп лиц могут использоваться иные, более подходящие термины.
033 Об этом говорят не только юристы, но и банкиры. Например, А. Бородин "Банки сидят на огромной денежной подушке". Интервью газете "Ведомости". 23 ноября 2004г. стр. А5.
034 Цитата по выступлению Аксакова А.Г. "Законодательные аспекты управления рисками" 19 сентября 2005 года (www.aksakov.ru/newstext/news/id/713250.html)
035 Хотелось бы отметить, что сторонники "точечного регулирования" последовательно формируют конкурентные преимущества для кредитных организаций. И введение "ликвидационного неттинга" только в законодательство о банкротстве кредитных организаций вполне укладывается в рамки привилегированного положения кредитных организаций.
036 Достаточно ознакомиться с материалами Международной Ассоциации Свопов и Деривативов (ISDA).
037 Проект N 309572-3федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации" внесен депутатами Государственной Думы А.Г. Аксаковым, И.Ю. Артемьевым, Н.Ю. Брусникиным, А.Д. Жуковым, В.М. Зубовым, П.А. Медведевым, А.Ю. Михайловым
038 Проект федерального закона N 397951-3 "Об обеспечении финансовых обязательств" внесен депутатами Государственной Думы А.Ю. Михайловым, И.Ю. Артемьевым.
039 Проект N 397962-3 федерального закона "О взаимозачете (неттинге) финансовых обязательств" внесен депутатами Государственной Думы А.Ю. Михайловым, И.Ю. Артемьевым
040 Такие счета вводятся наряду с обычными банковскими счетами.
041 О проблемах, связанных с SPV - см. Селивановский А.С. Конструируем SPV// Рынок ценных бумаг, 2005г. № 13

Рынок ценных бумаг, № 22, 2005 г


Warning: require_once(/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php) [function.require-once]: failed to open stream: No such file or directory in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228

Fatal error: require_once() [function.require]: Failed opening required '/home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/protected/framework/yiilite.php' (include_path='.:/usr/local/php53/share/pear') in /home/selivano/domains/selivanovsky.ru/public_html/index.php on line 228